案件名称：再审申请人湖南XX电力建设有限公司与被申请人刘某、龙山县XX送变电工程有限公司及原审第X人国网湖南省电力有限公司XX县供电分公司追索劳动报酬纠纷一案
争议焦点：XX公司应否与XX公司连带向刘某支付劳动报酬？
裁判要旨：被挂靠人未对挂靠人进行严格监督管理，对挂靠人欠付工人劳动报酬，存在不可推卸的责任，自然应对劳动报酬承担连带清偿责任。
专业律师解析：
8月1日，最高院在建军节这一天，发布了一部重磅司法解释，即《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（二）》（下称《解释二》），全文共21条，涉及转包分包挂靠情形用工责任认定、关联单位间劳动关系认定及责任承担、劳动合同期满续延法律责任、社保缴纳等等常见疑难复杂劳动法律问题。我这些天观察下来，讨论度比较高的是第十九条关于强制缴纳社保的规定，即劳动合同中关于不缴纳社保的约定或者承诺统统无效，大家看法不一，不过咱们主要关注《解释二》中关于建筑行业用工的条款，其他内容暂且不论。
当然，《解释二》跟各行各业都息息相关，建筑业自然在内，不过其中头两条更值得咱们广大建筑从业者留心关注。
《解释二》第一条：“具备合法经营资格的承包人将承包业务转包或者分包给不具备合法经营资格的组织或者个人，该组织或者个人招用的劳动者请求确认承包人为承担用工主体责任单位，承担支付劳动报酬、认定工伤后的工伤保险待遇等责任的，人民法院依法予以支持。”
该条是转包或分包情形下，用工主体责任的承担。《建筑法》规定，需要取得相应等级的资质证书才能从事建筑活动，但实践当中却存在很多包工头带着一大帮农民工干活的情形，这些包工头根本没有从事建筑施工的资质，因此承包人若将劳务转包或分包给这些包工头，那下面的农民工便可以向承包人主张用工主体责任。不过在《保障农民工工资支付条例》等一系列政策措施落实后，基于“总包负总责”的原则，承包人在农民工问题上，弦都绷得很紧，往往不会再跟包工头产生合同联系，普遍会将农民工工资支付的主动权牢牢把握在自己手中。
《解释二》第二条：“不具备合法经营资格的组织或者个人挂靠具备合法经营资格的单位对外经营，该组织或者个人招用的劳动者请求确认被挂靠单位为承担用工主体责任单位，承担支付劳动报酬、认定工伤后的工伤保险待遇等责任的，人民法院依法予以支持。”
这条是挂靠情形下，用工主体责任的承担，其逻辑跟第一条相同，能够看出判定用工主体责任，视角已从是否具备“用工主体资格”转向是否具备“合法经营资格”。无论转包分包，还是挂靠，不满足建筑资质要求的企业往往具备用工主体资格，但就项目而言，则并不具备合法经营资格，因此将判定标准放在经营资格上，那承包人自然需要承担用工主体责任。另外，对于被挂靠人承担用工主体责任，从本期案例能看出，第二条跟司法实践中的主流裁判观点一致，挂靠本就被法律法规所禁止，系违法行为，而被挂靠人几乎都会向挂靠人收取一定管理费，属于从违法行为中获益，自然有对挂靠人的管理义务，包括监督挂靠人及时足额向其工人发放工资，避免欠薪等事件发生。这种背景下，一旦有挂靠人“捉襟见肘”或“溜之大吉”，导致工人拿不到应得的工钱，被挂靠人自然需要承担责任，这毋庸置疑。虽然目前在建项目数量骤减，但挂靠仍十分普遍，短时间内难以完全禁止，因此对广大挂靠人而言，务必要做好各种风险防控措施。
裁判文书摘要：
XX公司与XX公司签订的《施工安全责任书》约定，XX公司以XX公司湖南湘西XX施工项目部的名义从事配电网建设改造工程施工业务，并向XX公司上缴业务咨询费和技术指导费，项目部实行独立核算、自负盈亏。原审法院认定XX公司挂靠XX公司的名义负责该工程的施工，并无不当。《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款规定，“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”本案XX公司并不具备电力施工相关资质，XX公司未得到发包方的同意或认可，就将工程交给XX公司具体实施，既违反了上述法律的强制性规定，也违反了与国网公司签订的《配网工程施工合同》。XX公司作为非法挂靠关系中的被挂靠人，允许XX公司对外借用其名义进行工程施工，并从中取得挂靠利益，但并未对XX公司进行严格监督，致使欠付刘某劳务报酬，原审法院判决XX公司对刘某的劳务报酬承担连带清偿责任，于法有据，并无不当。
张茂凯律师
专注于建设工程专业法律服务，执业以来，已代理数十起标的过亿、过千万的建设工程相关的民商事诉讼及仲裁案件，其中还包括相当数量的由最高院、省高院审理的疑难复杂案件，具有丰富的建设工程领域诉讼及非诉经验。
