案号：（2023）最高法民申***号
案件名称：再审申请人张某某与被申请人安徽某某集团有限公司、吕某某、青海某某文化旅游投资开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案
裁判观点：
实际施工人张某某基于总包方安徽某某向吕本延出具的授权委托书，认为吕本延就案涉工程与自己沟通的行为，构成表见代理，从而主张安徽某某是其合同相对方，应当对拖欠的工程款承担支付责任，实际施工人亦同时主张业主欠付责任及工程价款优先受偿权。
最高院则认为：
首先，承接工程时，张某某明知与其建立施工合同关系的是吕本廷而非安徽某某公司，故张某某属于多次转包、违法分包关系下的实际施工人，与总包方无合同关系，无法直接向安徽某某主张工程款。
其次，突破合同相对性请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的实际施工人不包括多层转包、违法分包关系下的实际施工人，故业主不承担责任。
最后，只有与业主签订施工合同的承包方才享有工程价款优先受偿权，实际施工人不享有。
专业律师解析：
多层转包、违法分包关系下的实际施工人，能否突破合同相对性向总包方主张工程款？能否依据《建工司解（一）》第43条向业主方主张欠付范围内的工程款？能否主张工程价款优先受偿权？在659号案件中，最高院都给出了否定的答案。
在我们近期处理的案件中，就存在与本案几乎一致的情形，业主方为A，总包方为B，还有一个中间人C，当事人D作为实际施工人，与C沟通洽谈并承接了案涉工程，但双方并未签订书面合同，施工过程中的各个环节，是由B项目经理及相关负责人直接与D沟通。目前，工程已由D实际完工并投产使用，但D并未获得全部工程款，便委托我们进行诉讼。
抛开工程价款暂且不谈，首当其冲，案件第一个核心问题便是D能否向A、B、C主张工程价款。显然，情形与最高院的这个案子相差无几。
对于上述问题，可以采用逻辑学中的“三段论”来考虑，即大前提是什么，小前提是什么，结论是什么。
对于大前提，在最高院的这个案件中，已经明了，就是多层转包、违法分包关系下的实际施工人，一方面与总包方没有合同关系，另一方面也不属于《建工司解（一）》第43条规定下“单层转包、违法分包关系下的实际施工人”，因此不能直接向总包方、业主方主张权利，这已是当前司法实践中的主流观点。另外，实际施工人不享有工程价款优先受偿权也已是当前共识。
对于小前提，在我们这个案件中，CD、BD之间均未签订合同，施工期间，是由B相关人员直接与D沟通，图纸等施工资料也是由B下发给D，经了解，BC之间可能是挂靠或转包或违法分包关系，因此于D而言，可能是B，也可能是C与其成立合同关系。
对于结论，基于上述，若BD之间成立施工合同关系，那么D属于单层转包、违法分包情形下的实际施工人，有权向B主张工程款，并依据43条要求A在欠付工程款范围内对其承担责任；反之若CD之间成立合同关系，那么D属于多层转包、违法分包情形下的实际施工人，则无权向A、B主张工程款，只能向C主张。
本案中，上述“三段论”中的大前提是确定的，因此左右结论走向的只剩下小前提是什么。从D的角度，考虑到履行能力，当然希望由A、B承担工程款支付责任，那么要这个结论成立，小前提就得是BD之间成立合同关系。
B是公司，C、D均是个人，各方之间均未签订合同，工程承接的沟通洽谈发生在CD之间，C也不是B的员工，故要让法院认定BD之间成立合同关系，就需要D证明C是代表B的，其与自己沟通工程承接事宜，构成表见代理。
在最高院的案件中，D就是实际施工人张某某，C是吕某某，B是安徽某某，A是某某公司，张某某珍拿出一份安徽某某给吕某某的授权委托书，主张与安徽某某有合同关系，走的就是表见代理的思路，但最高院基于安徽某某收取吕某某一个点管理费，吕某某收张某某三个点管理费这一事实，判断出张某某明知合同相对方是吕某某，故合同成立在张某某与吕某某之间。由此可见，基于表见代理主张BD之间成立合同关系，虽然可行，但难度颇大，因为合同关系的成立是一个事实判断问题，而非单纯的逻辑推演。基于表见代理的构成要件，BD成立合同关系，关键在于BC之间存在授权表象，要么是权限明确的直接授权材料，要么是反映B认可C代表身份的其他证据，同时D还得是善意相对人，即不知道C无法代表B。本案中，一方面，D得尽可能提供B向C出具的授权材料，或者能够反映C代表身份的证据，另一方面，B直接与D沟通对接施工相关事项，是否也属于B对与D建立合同关系的一种认可，退一步而言，即使不构成表见代理，C属于无权代理，那B与D沟通对接的行为是否属于《民法典》第一百七十一条第一款的追认，亦值得讨论。
另外，若BC之间存在挂靠关系，那么讨论又有所变化，江苏法院在《建设工程施工合同案件审理指南》一书第81-82页，认为：“通常除非挂靠合同另有约定，挂靠人以项目部名义实施的与项目部职能有关的民事行为，都应视为被挂靠人对挂靠人的概括授权，可类推适用有权代理规则，被挂靠人作为合同相对人自应承担相应合同责任。退一步而言，即使合同另有约定，因挂靠人所实施的行为与项目部职能有关，除非相对人明知挂靠人与被挂靠人之间另有约定，一般也应类推适用表见代理规则，由被挂靠人承担合同责任。”可见，在江苏法院司法实践中，BC存在挂靠，那么更容易认定BD成立合同关系，只要挂靠人C以项目部名义实施的行为与项目部职能有关，那么C与D沟通洽谈要么构成有权代理，要么构成表见代理，BD之间都成立合同关系。
最后，回到本文标题，多层转包、违法分包关系下的实际施工人，其权利主张路径是单向的，当然不排除有的法院会判定多层关系中的每个主体均对实际施工人承担责任，但基于（2023）最高法民申***号案件，当前司法主流实践，实际施工人只能向上一手合同相对方主张权利。而在我们的案件中，唯有主张实际施工人与总包方之间成立合同关系，实际施工人才能够向总包方、业主直接主张工程价款。
裁判文书节选：
本院认为，本案争议焦点问题是：1.返还工程款及相关利息的责任是否应由吕某某、安徽某某公司共同承担；2.蜀信公司应否在欠付工程款范围内向张某某承担连带责任；3.张某某对由其施工完成的案涉工程项目折价、拍卖款是否享有优先受偿权利。
关于争议焦点一。张某某认为吕某某与安徽某某公司形成“转包、挂靠”或者具有表面上代安徽某某公司处理案涉工程相关事宜的代理权外观，主张应由安徽某某公司承担吕某某法律行为后果。张某某在原二审庭审中的陈述：“按照大合同，安徽某某公司扣吕某某1个点的管理费。吕某某从我这儿拿3个点的管理费，其余的吕某某与安徽某某公司沟通。”从中可以看出，张某某明知与其建立工程施工合同关系的是吕某某而非安徽某某公司，应认定张某某是该工程多次违法转包、分包的实际施工人。《最高人民法院民一庭关于实际施工的人能否向与其无合同关系的转包人、违法分包人主张工程款问题的电话答复》【（2021）最高法民他***号】载明，基于多次分包或者转包而实际施工的人，向与其无合同关系的人主张因施工而产生折价补偿款没有法律依据。根据上述答复，张某某关于安徽某某公司应与吕某某共同承担工程款返还责任的主张无事实、法律依据，不予支持。
关于争议焦点二。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（以下简称《建工解释（二）》）第二十四条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。该规定存在三方当事人，两层法律关系。一是承包人与发包人之间的建设工程施工合同关系；二是承包人作为转包人或者违法分包人与转包或者违法分包中的承包人之间的转包或违法分包关系。本案存在四方当事人，三层法律关系，除以上两层法律关系外，还有吕某某法将案涉项目肢解交给张某某来承包的违法分包关系。本院认为，突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的实际施工人不包括借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人。本案张某某的情形不属于可以突破合同相对性请求发包人承担相应责任的实际施工人，其关于某某公司应在欠付工程款范围内承担连带责任的主张无法律依据，不应予以支持。
关于争议焦点三。首先，张某某主张吕某某挂靠安徽某某公司进行总承包，随后吕某某将工程包工包料交由其实际施工，其实际为建设工程总承包方。根据张某某在再审情况说明中的陈述，案涉工程由吕某某肢解分包给了吕某某本人、张某某和杨某某进行施工，张某某并非其主张的案涉工程的总承包方。《建工解释（二）》第十七条规定，与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。本院认为，与发包人签订施工合同的承包人有权享有工程价款优先受偿权，与发包人未建立合同关系的分包人、实际施工人并不享有工程价款优先受偿权；其次，张某某主张即便自己不享有优先受偿权，根据法律规定，其也可以代位行使安徽某某公司在建设工程施工合同项下的合同权利。《建工解释（二）》第二十五条规定，实际施工人根据《中华人民共和国合同法》第七十三条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权或者与该债权有关的从权利，影响其到期债权实现，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。行使代位权的前提条件是实际施工人对于转包人或违法分包人享有合法有效债权。就本案而言，安徽某某公司系案涉工程的总承包人，享有工程价款优先受偿权，因张学珍并非是安徽某某公司的债权人，无法适用本条规定代为行使工程价款优先受偿权。综上，张某某关于优先受偿权的主张无事实、法律依据，不予支持。
