案号
（2021)最高法民再297号
案件名称
江西百城房地产开发有限公司、南昌三建建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案（再审）
争议焦点
未签字部分签证及联系单所涉工程量1160196.58元应否记入最终造价以及5437967元应否从造价中扣减？
裁判要旨
案涉工程造价，经过司法鉴定，确定部分为91040309.53元，分包配合费295600元，合计91335909.53元，另外还有未签字签证及联系单所体现的暂定工程量1160196.58元。发包人百城公司主张造价鉴定意见确定部分多计算造价5437967元，应当予以扣减，另外，对于暂定工程量1160196.58元，由于该部分签证及联系单百城公司均未签字，无法确认，因此不应当计入工程造价。最高院对百城公司的主张不予支持，理由在于，案涉鉴定机构具有相应的鉴定资质，出具造价鉴定意见和修正意见后，多次派员出庭接受当事人及专家辅助人的质询,并对双方当事人提出的异议给予答复，百城公司认为鉴定意见多计算了造价，并申请专家辅助人出庭对鉴定意见进行质证，但较之一审、二审，百城公司始终没有新证据、新意见，无法否定鉴定意见。其次，关于暂定的工程量，案涉补充合同约定，对于承包人提交的签证，发包人在规定时间内未确认的，视为认可，而现有证据能够证明承包人南昌三建已经将暂定工程量所涉及的签证及联系单送达百城公司，根据约定以及常理判断，这部分工程量能够得到确认，因此1160196.58元应当记入案涉造价。
张律师评析
这个案例再一次告诉我们，在建设工程施工合同纠纷中，双方当事人就工程造价、质量、工期等专门性问题申请司法鉴定，若鉴定程序不存在明显的违法之处，法院往往都会采纳最终的鉴定意见，因此，司法鉴定对于案件胜败与否，十分重要，应当予以足够重视。
另外，本案还涉及到一个司法实践中常见问题，即未取得发包人确认的签证或联系单所体现的工程内容，能否得到最终确认？
对于这一问题，首先我们需要明确签证（或联系单）的定义，签证是发承包双方在合同履行过程中，对确认工程量、调整合同价款、顺延工期、承担违约责任、赔偿损失等达成的一致的真实意思表示，在性质上，可理解为施工合同的补充协议，一般经发承包双方签字盖章后具备法律效力，诉讼中可以直接作为证据使用。
回到问题本身，其前提是签证是真实的，仅仅是未得到发包人的签字或盖章确认，其效力能否得到认可？未得到发包人签字盖章确认，实践中往往是两种情形，一种是发包人拖延确认签证，另一种是发包人直接拒绝确认签证。
对于第一种情况，《民法典》第140条第1款：“行为人可以明示或者默示作出意思表示。”第2款：“沉默只有在有法律规定、当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯时，才可以视为意思表示。”根据上述规定，发包人作出对签证的确认有明示或默示两种方式，明示就是签字或盖章，而默示一般需要有法律规定或约定或符合交易习惯时，才能视作认可。发包人拖延确认签证，能否视为发包人的默示认可，需要探寻法律规定或者约定。目前现行法律法规并未对此进行明确规定，在《建设工程清单计价规范》（GB-50500-2013）第9.14.2 条：“承包人应在收到发包人指令后的7 天内向发包人提交现场签证报告，发包人应在收到现场签证报告后的 48 小时内对报告内容进行核实，予以确认或提出修改意见。发包人在收到承包人现场签证报告后的48 小时内未确认也未提出修改意见的，应视为承包人提交的现场签证报告已被发包人认可。”但该计价规范并非强制性规定，因此若双方并未约定适用，则难以据此推定发包人默示认可。跟本案一样，最稳妥的方式还是在合同中明确约定，发包人在规定时间内未确认则视为认可，这样便能应对发包人拖延确认签证的情况。
对于第二种，发包人直接拒绝确认签证的情形。在这种情形下，若承包人有其他证据能够证明工程变更事项及具体工程量的，可以据此向发包人主张签证所对应的工程价款。《建工司解一》第10条第1款：“当事人约定顺延工期应当经发包人或者监理人签证等方式确认，承包人虽未取得工期顺延的确认，但能够证明在合同约定的期限内向发包人或者监理人申请过工期顺延且顺延事由符合合同约定，承包人以此为由主张工期顺延的，人民法院应予支持。”这一条款虽然是关于工期签证未取得发包人确认，如何认定的规定，但也可以类推适用到其他性质的签证上去，关于工程量的签证若未得到发包人确认，承包人若能够证明完成了发包人要求的变更内容，并在约定时间内向发包人申请提交了签证，签证一般也能够得到认定。
裁判摘要
首先，关于未签字部分签证及联系单所涉工程量1160196.58元的问题。南昌三建提供的收发文件登记表、文件接收登记表的记载以及签收人签字，能够证明该部分签证及联系单已经送达百城公司，而百城公司没有签字或回复。补充合同约定：“如承包人在规定时间内未提交签证，则发包人不予确认，在规定时间内发包人未确认视为认可。”该部分工程量金额较大且所涉签证及联系单均已送达百城公司，若该部分工程量并未实际施工，百城公司应当及时提出异议，但其没有签字或者回复，不符合常理。二审判决认定百城公司未按约定期限回复意见之行为视为认可，并无不当。其次，本案再审时，百城公司主张造价鉴定意见多计算造价5437967元，并申请专家辅助人出庭。本院注意到，该专家辅助人在一、二审期间均已出庭参与诉讼并对鉴定意见发表质证意见，再审期间未发表新的意见。案涉鉴定机构具有相应的鉴定资质，出具造价鉴定意见和修正意见后，多次派员出庭接受当事人及专家辅助人的质询,并对双方当事人提出的异议给予答复。案涉鉴定机构出具的造价鉴定意见不具有《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条规定的四种情形，故该造价鉴定意见可以作为认定本案事实的依据。参照补充合同并根据造价鉴定意见和造价修正意见，案涉工程造价确定部分为91040309.53元，分包配合费295600元，合计91335909.53元。其中，造价鉴定修正意见书说明第9点载明：“鉴定意见书墙面纤维网及屋面20厚玻化微珠找平层依据图纸计算到位，但在我方出具报告后质量鉴定又补充资料说明墙面纤维网有部分未施工，实际施工35.7%；而屋面20厚玻化微珠找平层虽未做专项检测，不能直接证实未施工，但检测人员依据现场取芯情况分析得出未施工，依据实事求是原则，此2项应予以调减；……（2）依据双方于2013年6月6日签订的《百联首府建设工程施工合同补充合同》已完工程造价金额应调减171407.15元（未包含在修正造价中）。”经南昌三建公司核实，修正后的工程造价91335909.53元中确未调减该项工程造价171407.15元，二审判决对此未予调减不当，本院予以纠正。至于百城公司主张的调减其他工程价款5266559.85元，鉴定人在一、二审中均已作出答复并解释了鉴定意见的依据和理由，二审判决采信鉴定意见未予调减并无不当。
