商品房买卖合同补充协议之风险解析与建议

一、问题的提出

近期，笔者在日常合同法审工作中，多次遇到开发商在商品房买卖合同中添加补充协议作为合同附件的情形，纵观补充协议之内容，多为不利买受人利益之约定。本文主要就上述补充协议是否属于格式条款、其效力如何以及如何应对协议无效的之风险进行阐述。

二、补充协议是否为格式条款？实践中如何认定？

    (一）什么是格式条款？

根据《合同法》第三十九条第二款之规定，所谓格式条款，是指当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款，故格式条款需具备两个构成要件：一是该条款属于一方当事人为了重复使用而预先拟定的；二是在订立合同时未与对方协商。在商品房买卖中，开发商通常面对成百上千的购房人，从“效率”和“统一”的角度出发，大都选择预先拟定相关条款，并限制购房人对相关条款进行修改。因此，客观上大部分商品房买卖合同的补充协议条款都符合格式条款的认定标准。

（二）合同法对格式条款的限制

《合同法》对格式条款的限制主要体现在《合同法》第三十九条第一款、第四十条、第四十一条等规定中。

1、格式条款订立方的义务。《合同法》第三十九条第一款规定：采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。

2、格式条款的无效。《合同法》第四十条规定：格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。

3、对格式条款的解释。《合同法》第四十一条规定：对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。

合同法中之所以对格式条款进行限制，系为了防止订立合同条款的一方违反“公平原则”，利用其在市场交易中的优势地位，肆意侵害交易对方的合法权益，故《合同法》要求提供格式条款一方应当履行必要的提示和说明义务，如因其未履行提示、说明义务导致相对方未能注意到免除合同制定方责任或者限制相对方行使权利的条款，相对方有权申请撤销该条款；若格式条款存在两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。此外，《合同法》第四十条结合《合同法》第五十二条、五十三条列举了格式条款无效的几种法定情形，即提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的格式条款均应被认定为无效。

（三）司法实践中的认定

最高人民法院公报指导案例2016年第11期--周显治、俞美芳与余姚众安房地产开发有限公司商品房销售合同纠纷案中，二审法院认为：根据《中华人民共和国合同法》第三十九条、第四十条规定:采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明；格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。附件八补充协议第6条第2款系被告方提供，其内容显然置原告方的利益于不顾，导致其权益处于不确定状态，免除了被告按时交付房地产权属证书的义务，应当为无效的格式条款，故被告不能因为双方有此条款的约定而免除其逾期交付权属证书的违约责任。

此外，经笔者在中国裁判文书网以“商品房买卖合同补充协议”为关键词进行案例检索并分析，检索的高级人民法院公开的同类型案件66件中，有54件人民法院均认定商品房买卖合同的补充协议的条款属于格式条款。可见，实践中更倾向于将商品房买卖合同的补充协议的约定认定为格式条款。

三、针对开发商的风险规避建议

如前所述，鉴于司法实践中大多数补充协议均会被法院认定为格式条款，因此对开发商而言，补充协议中的相关条款即存在被申请撤销或直接被认定为无效之风险。因此，笔者认为在签订补充协议时，开发商应当采取如下措施，防范格式条款之风险。

（一）适度利益倾斜

依据《合同法》第三十九条第一款之规定，开发商在订立格式条款时应当遵循”公平原则”确定双方当事人的权利义务，因此开发商在制定格式条款时应尽力避免“一边倒”的情形出现，适度考虑购房者利益的格式条款，相对而言更容易得到裁判者的支持。

（二）重要条款应尊重双方真实意思表示，体现“协商过程”

     拟定补充协议时，开发商尽量不要把补充协议全部起草完毕，打印后只给购房者留下签名的位置，相反，可以选择将补充协议的一些待约定内容留白，留白处最好是构成合同基本要素的比较重要的实质性条款，需要签订时由开发商的工作人员先行填写，再由购房者签名。在此种情形下，一旦产生争议，在空白处填写的内容容易说明双方有协商订立的过程，再结合补充协议本身又预留了空白，从而从补充协议的形式上、签订协议的程序上两个方面尽量避免补充协议被认定为格式合同。

    （三）以适当方式履行“提示、说明”义务

     最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第六条规定：提供格式条款的一方对格式条款中免除或者限制其责任的内容，在合同订立时采用足以引起对方注意的文字、符号、字体等特别标识，并按照对方的要求对该格式条款予以说明的，人民法院应当认定符合合同法第三十九条所称“采取合理的方式”。根据上述规定，建议开发商在制定补充协议时，对于补充协议中可能影响购房者权利的不利条款，应当以加粗、斜体、字号增大等方式进行着重提示，并且在补充协议的首、尾说明“买受人确认出卖人已就补充协议中包含的免除或限制出卖人责任的条款作出了特别提示，买受人已对相关内容充分理解含义并同意全部内容”，并要求买受人特别予以签名确认，这样，即使补充协议被认定为格式合同或其中的部分条款被认定为格式条款，开发商也可证明自身已经尽到了合理提示及说明义务，从而在争议中掌握主动权。

    综上，补充协议作为商品房买卖合同的重要组成部分，是开发商进一步明确与购房者权利义务关系的重要法律文件。为避免补充协议被认定为无效的法律风险，开发商在制定补充协议时一定要注意《合同法》对格式条款的相关规制内容及司法裁判的相关标准，以最大限度维护自身利益。