案例案号：江苏省常州中级人民法院(2014)常行终字第72号

▌基本案情

2011年3月10日，赵英与皇家壹号会所签订业务经理聘用合同，合同约定：赵英负责订房销售、酒水推广和宾客接待工作，每月按订房营业额业绩提成。赵英做好业务员的服务培训及加强业务员的资源拓展和优化工作。合同有效期至2012年4月8日。合同到期后，赵英继续在皇家壹号会所工作。

2012年12月11日23时30分许，赵英在皇家壹号会所KTV10包厢内，与董留木因摇骰子喝酒发生争执，被同一包厢内消费的潘笛殴打，潘笛并用玻璃茶杯将赵英砸伤，致其下巴等多处受伤流血。2013年3月12日，原审法院以潘笛犯寻衅滋事罪对其判处有期徒刑。

2013年8月28日，赵英向溧阳人社局提出工伤认定申请，皇家壹号会所书面提出两点意见，一是赵英是其会所的营销经理，负责订房，不需要陪客人喝酒。会所提供场所，不向赵英支付工资，赵英按订房业绩提成，不属于会所的员工。二是事发当日赵英因酒精刺激辱骂客人导致双方发生争执被打，其受伤不是因为履行工作职责，系其自身原因造成的。

2013年10月9日，溧阳人社局作出溧人社工认字(2013)第0799号不予认定工伤决定，认定赵英因玩骰子喝酒与客人发生争执被殴打受伤，不符合《工伤保险条例》第十四条第(三)项规定的情形，不予认定工伤。赵英不服，诉至原审法院。

▌法院审判

一、赵英与皇家壹号会所是否建立劳动关系?

法院认为，根据赵英与皇家壹号会所在合同中的约定，赵英在皇家壹号会所按订房营业额拿提成，这只是双方对劳动报酬分配方式的约定，并不改变皇家壹号会所对赵英进行劳动管理。因此，赵英与皇家壹号会所之间的劳动关系成立。

二、赵英是否是因为履行工作职责而受到暴力伤害?

法院认为，溧阳人社局提供的证据证明赵英受伤是因其在包厢内陪客人喝酒摇骰子发生争执被打所致。虽然赵英工作范围内有酒水推广这一项，但喝酒摇骰子不属公众普遍认同的、符合社会公序良俗的酒水推广方式，因此，赵英的受伤不属因履行工作职责受到暴力伤害的情形。

一审法院认定，被诉不予认定工伤决定并无不当，判决驳回赵英要求撤销被诉不予认定工伤决定的诉讼请求。

赵英不服一审判决提起上诉称，一、皇家壹号会所系娱乐场所，不能用公众普遍认同、符合社会公序良俗来衡量娱乐场所工作人员的工作职责。二、骰子是皇家壹号会所配备的。三、赵英在皇家壹号会所从事业务经理一职，没有底薪，唯一的工资收入就是客人消费的提成。赵英在客人的要求下，与客人摇骰子喝酒，系履行职务的行为。请求二审法院撤销原判，撤销被诉不予认定工伤决定并责令溧阳人社局重新作出工伤认定决定。

被上诉人皇家壹号会所未向本院提交书面答辩状，其在庭审中辩称，如果对赵英认定工伤，有违公序良俗。请求二审法院驳回上诉，维持原判。

二审法院认为，根据一、二审查明的事实，赵英受伤系因其在包厢内陪客人喝酒摇骰子发生争执被打所致。《工伤保险条例》第十四条第(三)项规定，“在工作时间和工作场所内，因履行工作职责受到暴力等意外伤害的，应当认定为工伤。”陪客人喝酒摇骰子不属赵英工作职责范畴，溧阳人社局据此决定对其受伤不予认定工伤，事实清楚、适用法律正确。赵英的上诉理由不能成立，原审判决驳回其诉讼请求并无不当，本院予以维持。

依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。