盗版软件案中：侵犯著作权罪与销售侵权复制品罪的区分

盗版软件案中，一般涉嫌两个罪名，即刑法第217条的侵犯著作权罪，刑法第218条的销售侵权复制品罪，前罪重且追诉的起点低（最重可以判7年，5万起点），后罪轻且追诉的起点高（最重只能判3年，起点10万）。司法实践中，经常适用侵犯著作权罪，而鲜用销售侵权复制品罪。除了是因为从重打击以外，还有立法和司法解释问题，实际上两者是可区分的。

窃以为，两罪的区分在于，前者有侵犯著作权的具体行为，譬如破解、复制正版软件行为。后者只是单纯的销售行为，譬如进货后出售，类似于销赃。故只是卖盗版光盘，是销售侵权复制品罪，如自己刻录后出卖，则是侵犯著作权罪。

可悲的是，司法解释反而混淆了两罪。查条文，侵犯著作权罪是指“未经著作权人许可，复制发行作品”。何谓“复制发行”？通常的理解是“复制后发行”，但两高进行了扩大解释。2007年4月4日两高《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》称“复制发行，包括复制、发行或者既复制又发行的行为”。这个扩大解释，使得“没有复制，但是发行”，也列为侵犯著作权罪。而司法实践中，又把“销售”也作为“发行”理解，使得侵犯著作权罪完全包含了销售侵权复制品罪，也等于废了后罪，非常不当。

司法实践中，机械地利用司法解释办案，把盗版软件都作为侵犯著作权罪处理，显然错误。对“发行”两字要整体解释，其一、发行行为，包括销售、赠与、公益传播等，而不是等同于销售。其二、如果只是销售侵权复制品的，则根据特别法优先一般法原则，适用销售侵权复制品罪。