《城乡规划法》第六十五条规定“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的,由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正;逾期不改正的,可以拆除”。
该条是《城乡规划法》对发生在乡、村庄规划区内,未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的违法行为的查处规定。适用该条,需注意几个问题:一是,该类违法行为可否可由县级以上人民政府责成有关部门查处?目前,执法实践中有这种情况,就是乡、镇政府认为违法建筑应当拆除,但由于自己无专门的执法力量,就申请县级规划主管部门或者县级人民政府,请县级主管部门的执法力量实施拆除。可不可或者应不应这样做,有两种不同的意见:一种认为可以,既然法律授权乡、镇政府可以拆除,作为上级的县级政府也应可以行使该权力;另一种意见认为不可以。按照行政权力既是权力也是责任原则,法律授权乡、镇政府查处权,同时也是乡、镇政府的责任。另外,上级行使下级法定权力,理论上也认为属于纵向越权行为。笔者倾向第二种观点。当然,由于乡、镇一级政府一般没有专门的执法队伍,执行拆除任务可能有一定的困难,要求上级政府或主管部门派执法队伍协助是可以的,但是应以乡、镇政府的名义做出行政决定。
二是,“可以”拆除是一种授权规定,对于违法建筑不一定非要拆除。乡、镇政府可以根据违法建筑是否会对乡村规划的实施产生影响以及影响程度的大小,能否采取改正措施消除对规划实施的影响,以及是否存在不能或不宜拆除的情况等,综合各方面的情况作出是否拆除的裁量。
三是,对于限期改正或者被拆除违法建筑的违法行为,是否还可以处以罚款?按照处罚法定的原则,既然法上未规定可以罚款,就不应罚款。
四是,乡、镇政府对拒不改正的,强制拆除违法建筑的,城乡规划法上未规定拆除程序,应遵循行政强制法上拆除违法建筑的程序。