当事人咨询：我们是一家建筑施工单位，2013年8月15日与某公司签订《建设工程施工合同》，约定由我司承建该公司硫酸装置尾气可资源化治理工程，合同对施工期限、付款方式、工程竣工验收等主要内容均进行了约定；但在我司进场施工后不久，发包人以该项目未取得建设用地规划许可证为由，主张合同无效。请问胡律师，发包人以此主张建设工程施工合同无效是否于法有据？

【律师观点】

金根律师团律师认为：发包人在建设工程施工合同签订前应当取得建设用地规划许可证和建设工程规划许可证，否则，应认定双方签订的建设工程施工合同无效。

有的地方法院将建设用地规划许可证和建设工程规划许可证的取得时间延长至开庭前，如深圳中院。

有些地方法院将该两证取得时间延长至一审庭审辩论终结前，如浙江高院、北京高院。

有些地方法院将该两证取得时间延长至审理期间，如四川高院、广东高院。

但不管取得时间如何延长，如果没有取得该两证的，应认定双方签订的建设工程施工合同无效。理由如下：

依据《城市规划法》第31条规定：建设单位或者个人在取得建设用地规划许可证后，方可向县级以上人民政府土地管理部门申请用地。

第39条规定：在城市规划区内，未取得建设用地规划许可证而取得建设用地批准文件、占用土地的，批准文件无效，占用的土地由县级以上人民政府责令退回。

第32条规定：在城市规划区内新建、扩建和改建建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程设施，必须持有关批准文件向城市规划行政主管部门提出申请，由城市规划行政主管部门根据城市规划提出的规划设计要求，核发建设工程规划许可证件。建设单位或者个人在取得建设工程规划许可证件和其他有关批准文件后，方可申请办理开工手续。

第40条规定：在城市规划区内，未取得建设工程规划许可证件或者违反建设工程规划许可证件的规定进行建设，严重影响城市规划的，行政主管部门可责令停止建设，限期拆除或者没收违法建筑物、构筑物或者其他设施。

上述条款均属于效力性规范。

由于取得建设用地规划许可证是取得土地使用权的前提，没有取得建设用地规划许可证就不可能合法取得土地使用权，即使通过不正当程序取得了，这种取得也是无效的，占用的土地依法应该收回。而拥有土地使用权和占有该土地是建设工程施工合同履行的基础，直接影响到施工合同能否实际履行，最终影响到能否实现合同的根本目的。同理，取得建设工程规划许可证也是建设工程施工合同履行的基础，否则，建设工程的合法性存在问题，即便开工建设，也改变不了其违法建筑的本质属性。

因此，城市规划法关于建设用地规划许可证和建设工程规划许可证的规定属于效力性规范，没有取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证的施工合同均为无效合同。

同时，从另外一个角度来考虑，没有取得建设用地规划许可证，建设方就不可能合法拥有土地使用权，在没有土地使用权的土地上进行工程建设，无疑侵害了国家土地所有权，侵害了国家利益。同理，建设方没有取得建设工程规划许可证，建设工程的合法性存疑，也侵害了国家利益甚至他人合法权益。如果承包单位不知建设方没有建设用地规划许可证或建设工程规划许可证而与之订立施工合同，那么就可以认定建设单位存在欺诈，依据《合同法》第52条第（1）项的规定，一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益的合同无效。如果承包人明知道建设单位没有建设用地规划许可证或建设工程规划许可证而与之订立施工合同，那么可以认定承发包双方存在故意串通，依据《合同法》第52条第（2）项的规定，恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的合同无效。