裁判要旨

连带责任应由当事人特别约定或法律规定，共同担保中担保人在向债务人行使追偿权时，仅有权要求其他担保人承担其“应当分担”的份额，而无权要求其他担保人与债务人承担连带责任，以此平衡担保人之间的利益关系，防止在追偿阶段担保责任完全由一方承担而有失公平。

案情简介

一、2008年10月20日，华泰龙公司与农行华中支行签订一份《借款合同》，借款700万元整。汇城公司以其所有的两处房屋为华泰龙公司的贷款提供抵押担保，顾正康、卞秀华提供连带保证。钱云富、荣华公司为汇城公司的抵押担保提供担反担保。

二、华泰龙公司未按期还款引起诉讼，湖北两审法院判决华泰龙公司还本付息；汇城公司承担抵押担保责任；顾正康、卞秀华承担连带保证责任。

三、判决生效后，农行华中支行申请原审法院强制执行，对汇城公司提供抵押担保物进行拍卖。房屋拍卖所得价款偿还农行华中支行939.04523万元，支付房地产过户税费121.31997万元，收取执行费用6.6348万元。

四、汇城公司承担抵押担保责任后向十堰中院起诉，要求华泰龙公司偿还已支付农行华中支行945.68003万元，荣华公司、钱云富、顾正康承担连带清偿责任。十堰中院一审判决支持了其诉请。

五、顾正康不服，以共同担保人承担担保责任后不能向其他担保人追偿为由，上诉至湖北高院，湖北高院二审判决驳回上诉，维持原判。

六、顾正康仍不服，向最高法院申请再审，主张其不应与债务人华泰公司一并承担连带责任。最高法院再审改判顾正康不必与华泰公司对汇城公司承担连带责任。

裁判要点

本案再审阶段顾正康虽未能完全否定汇城公司对其的追偿权，但其成功避免了共同与债务人华泰公司向汇城公司承担连带责任的厄运。连带责任是一种责任较重的责任承担方式，因为债权人可任意选择承担连带责任中的一方或数方对债务承担全部责任。鉴于连带责任的责任较重，故《民法总则》第一百七十八条第三款明确规定，连带责任由法律规定或者当事人约定。基于此，最高法院从三个方面论证了汇城公司向债务人华泰公司行使追偿权时，不能要求承担连带责任：

第一，在顾正康、华泰公司之间并无关于二者应向汇城公司承担连带责任的约定。

第二，法律也并未规定担保人向债务人行使追偿权时，可要求其他担保人承担连带责任。相反，根据《担保法司法解释》第三十八条的规定，承担担保责任后担保人只能要求其他担保人承担其“应当分担”的份额。故在共同保证中，各保证之间的追偿权属于按份之债，而非连带之债。

第三，如认定承担担保责任的一方在行使追偿权时有权要求其他担保人承担连带责任，则会将损失风险完全转嫁给被追偿的担保人一方，有悖于追偿制度设立的初衷和公平原则。

基于以上三点，最高法院最终支持了顾正康其不应与华泰公司一并向汇城公司承担连带责任的请求。

实务经验总结

前事不忘，后事之师，为避免未来发生类似败诉，提出如下建议：

1、在共同担保中，担保人承担担保责任后，既可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人承担其应当分担的份额。这里的共同担保，既包括共同保证，共同抵押、质押，也包括混合共同担保。虽然《物权法》第一百七十六条仅规定，在混合共同担保时，承担担保责任的担保人仅能向债务人行使追偿权，并未明确规定可向其他担保人请求分担相应的份额。但在司法实务中，基于公平的考虑，多数法院均肯定承担担保责任的担保人可要求其他担保人分担相应份额。

2、共同担保的担保人承担担保责任后，不能要求其他担保人与债务人承担连带责任，也不能要求其他担保人共同对其承担连带责任。根据《民法总则》第一百七十八条第三款的规定，连带责任只能基于法律的规定或者当事人的约定。虽然共同担保人承担担保责任后，可以向债务人追偿，也可以要求其他共同担保人分担相应份额，但以上责任并非连带责任，而属于按份责任。如果各方之间欠缺承担连带责任的约定，则承担担保责任的一方不能要求其他担保人与债务人承担连带责任，也不能要求其他担保人共同对其承担连带责任。

3、承担担保责任的担保人向其他担保人追偿，并非全额追偿，而是只能向其他担保人追偿其应承担的份额。对于份额的计算，应根据各担保人的担保额与各担保人合计的担保总额来确定。担保份额的分担计算比较复杂，必须委托精通担保业务的专业律师才能最终确定应分担的份额。结合本案来看，顾正康与汇成公司均提供的是足额担保，因此汇成公司能够向顾正康追偿的数额应当为汇成公司承担的债务总额的一半而非全部，剩余部分汇成公司只能够向债务人华泰龙公司追偿。

相关法律规定

《民法总则》

第一百七十八条　二人以上依法承担连带责任的，权利人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。

连带责任人的责任份额根据各自责任大小确定；难以确定责任大小的，平均承担责任。实际承担责任超过自己责任份额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿。

连带责任，由法律规定或者当事人约定。

《物权法》

第一百七十六条　被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。

《担保法司法解释》

第三十八条　同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。

同一债权既有保证又有物的担保的，物的担保合同被确认无效或者被撤销，或者担保物因不可抗力的原因灭失而没有代位物的，保证人仍应当按合同的约定或者法律的规定承担保证责任。

债权人在主合同履行期届满后怠于行使担保物权，致使担保物的价值减少或者毁损、灭失的，视为债权人放弃部分或者全部物的担保。保证人在债权人放弃权利的范围内减轻或者免除保证责任。

以下为该案在法院审理阶段，判决书中“本院认为”就该问题的论述：

关于汇城公司追偿的范围。顾正康是农行华中支行的连带保证人，而非抵押人汇城公司的连带保证人，对汇城公司不负连带保证责任。一审法院认定顾正康对汇城公司承担连带保证责任，混淆了顾正康担保的对象，认定事实和适用法律错误。二审法院根据《担保法司法解释》第三十八条规定，进一步肯定了混合担保中担保人之间的追偿权并无不当，但在追偿范围认定上，并未依据现有司法解释的规定处理，而是通过对另案判决的解读以及顾正康身份的考量，维持了一审法院关于顾正康应对汇城公司承担连带责任的判决，适用法律错误。

连带责任应由当事人约定或法律规定。顾正康与汇城公司均为农行华中支行的担保人，二者之间并未约定承担担保责任的一方在行使追偿权时有权要求另一方承担连带责任。根据《担保法司法解释》第三十八条规定，汇城公司承担抵押担保责任后，有权要求顾正康清偿其“应当分担”的份额。即顾正康对汇城公司应承担按份责任。从混合担保中担保人之间追偿制度设立的初衷来看，主要是为了平衡担保人之间的利益关系，防止担保责任完全由一方承担而有失公平。在无特约的情况下，如认定承担担保责任的一方在行使追偿权时有权要求其他担保人承担连带责任，则会将损失风险完全转嫁给被追偿的担保人一方，有悖于追偿制度设立的初衷和公平原则。因此，在既无法律规定也无明确约定的情况下，原审法院判令顾正康对汇城公司承担连带责任，有所不当，本院予以纠正。顾正康关于其应在分担的份额范围内承担责任的主张成立，本院予以支持。考虑到汇城公司和顾正康均是对农行华中支行的全部贷款债权及实现债权的一切费用承担担保责任，在汇城公司已经单独承担了945.68003万元担保责任的情况下，本院根据公平原则，酌定顾正康分担472.840015万元，汇城公司有权在此范围内要求顾正康承担清偿责任。

案件来源

顾正康、十堰荣华东风汽车专营有限公司追偿权纠纷再审民事判决书[最高人民法院（2017）最高法民再137号]