一、非典型轮奸认定的主要问题

［案例一］2021年9月一天，某高中生刘某某（女，15岁）加聂某某（男，18岁）QQ谈恋爱。

聂刘二人QQ聊天言语暧昧，聂某某称想抱刘某某睡觉。次日下午，聂某某带刘某某去学校附近一同学家里玩。聂某某搂抱抚摸刘某某，欲发生性关系，刘某某表示不愿意。聂某某采取拍打刘大腿、说粗话威胁手段和刘某某发生了性关系。

其间，聂某某同学郑某某（男，17岁）也到该同学家玩，知道聂、刘在卧室，郑某某能听到聂某某和刘某某在屋内说话及刘某某的呻吟，但没有听到刘某某反抗或呼救。

聂某某从卧室出来后，郑某某跟聂某某说：“我也想搞，你能不能跟那个女生说说？”聂某某答应，进屋对刘某某说：“我同学也想搞，你可给他搞？”刘某某说“不给”。

聂某某咳嗽示意郑某某进入卧室，自己离开。郑某某进入卧室后，上床搂抱并摸刘某某身体。刘某某推开郑某某并用被子盖住身体。郑某某见刘某某不愿意，便下床离开。

法院经审理认为，聂某某构成强奸罪，且系轮奸，对其判处有期徒刑10年。

二、非典型轮奸主观方面的限制认定

（一）原则上须有共同强奸且轮流奸淫的犯意联络

轮奸是有轮流奸淫故意的共同犯罪，无共同轮流奸淫犯罪故意的一般不构成轮奸。刑法关于轮奸的规定，源自1979年刑法第139条规定的“二人以上犯强奸罪而共同轮奸的，从重处罚”。

考察先前刑法对轮奸的规定，可以较好理解现行刑法中的“轮奸”应是“共同犯罪”，且应是“二人以上共同故意强奸并共同轮奸犯罪”。

现行司法实践及相关学说，亦认为轮奸是共同犯罪。

对于无共同轮流强奸犯意联络的两名男子在某一时间段内先后奸淫了同一名女子，应定性为两个普通强奸案件，而不能定性为一个轮奸案件。

比如，在事先无共同强奸犯意联络的情况下，A男子对某女实施奸淫后，又教唆B男子对该女进行奸淫，甚至为B男子望风。

此种情形下，因没有共同轮流奸淫的犯意联络，没有共同正犯行为，A、B二人均不构成轮奸。

（二）参与前轮共同强奸犯罪的后行为人可能构成承继的轮奸

承继的轮奸，源自承继的共犯理论，指先行奸淫行为人已经实施了部分犯罪行为，在其实行行为尚未全部实行终了时，后行奸淫行为人明知先行行为人犯罪事实而参与进来，单独或与先行行为人共同将剩余犯罪行为实行完毕。理论上承继的轮奸常被纳入“片面轮奸”的范畴。

承继的轮奸大多系后行奸淫行为人部分参与了前行奸淫犯罪过程。

如在帮助他人强奸被害人时自己也产生强奸被害人的犯罪意图，并先帮助他人实施强奸后，自己也实施了强奸行为，或者在帮助他人实施强奸行为且他人离开现场后，自己起意单独强奸同一被害人的，后行行为人属于片面轮奸，需要承担轮奸的法定刑。

承继的轮奸讨论的是后行行为人的主观故意和法律责任，案例一中可能构成承继轮奸的行为人是郑某某，但郑某某对聂某某的强奸行为并不明知，其对聂某某前期强奸犯罪无共同犯意，郑某某并未参与聂某某对刘某某前期的强奸行为，聂某某前期的犯罪行为已全部实施终了，郑某某无法与聂某某的前期强奸犯罪行为构成承继关系，无构成承继的轮奸的可能。

（三）仅后轮奸淫系共同故意一般不构成轮奸

轮奸系二名以上男子共同轮流奸淫同一女性。

一般情况下，要求前后二轮奸淫行为均应具有共同故意。

在前轮系共同故意情况下，后轮行为人可能构成承继的轮奸，但前轮系个人强奸，仅后轮具有共同故意时，一般不构成轮奸。案例一中，第二名男子郑某某在事前及事中均不知晓聂某某系“强行”奸淫刘某某。

在案发过程中，郑某某没有听到刘某某反抗或呼救，郑某某对于聂某某的强奸行为没有明确认知，对于聂某某个人的强奸行为，郑某某没有共同强奸的犯罪故意，且郑某某对聂某某的强奸行为也没有任何帮助行为。

故前期聂某某与刘某某强行发生性关系的行为不是共同强奸犯罪。

聂某某系前次强奸正犯行为主体，不属于承继轮奸责任讨论范畴。对于聂某某而言，其仅后一次有共同强奸故意，但其帮助行为尚未达到强奸正犯程度，不应认定构成轮奸（后文阐述）。

三、非典型轮奸客观方面的限制认定

（一）须有两名以上男子轮流实施奸淫行为

两名以上男子轮流实施奸淫行为，是构成轮奸的必要条件，无轮流奸淫行为，则不应认定为轮奸。

强奸行为系亲手犯，轮流奸淫行为须行为人亲自实施，不能以他人奸淫行为代替，不能以个别行为人实施了奸淫行为，即认定全案为轮流实施奸淫行为。

案例四中一、二审法院将仅有王某某一人实施奸淫行为的案件认定为轮奸显然不妥。

再审改判，办案人员分析认为，没有两名以上男子入场，被害人未感知到两名以上男子性侵，故不构成轮奸。

笔者也认为案例四不构成轮奸，但在轮奸认定中加入“被害人感知”因素，使客观要素主观化，易导致实务判断困难，且可能会不当限缩轮奸的适用。如被害人在被麻醉或被蒙住眼睛状况下受到两次奸淫，其可能会将二犯罪人误以为是一犯罪人。

（二）轮流奸淫之实行行为应系实质性性行为

从强奸罪是单一实行行为犯、亲手犯的立场分析，对轮奸的实行行为应当进行限缩认定。

轮奸之法益保护客体是性权利，强奸之暴力、胁迫等手段行为，一般不宜直接认定系轮奸的实行行为。

同时，强奸行为过程中可能伴随的搂抱、抚摸等猥亵行为亦不宜认定为轮奸的实行行为，否则，易混淆强制猥亵和强行奸淫的行为特征。

即轮奸的实行行为须是共同轮流发生实质性性行为的奸淫行为。

案例一中，第二名男子郑某某没有与被害人刘某某发生实质性性行为，其没有实际实施轮奸之实行行为——“奸淫”，因此，该案不符合轮奸的客观要素构成。

从强奸罪是复合行为犯的立场分析，强奸行为包含“暴力、胁迫行为”和“奸淫行为”。

其中，奸淫行为系强奸行为的下位概念，强奸行为概念的外延明显大于奸淫行为。

不能将“轮奸行为”界定为“二人以上对同一被害人实施强奸行为”，否则会导致轮奸外延不当扩大。

案例三中办案人员说理称二名以上行为人只要有共同强奸故意，在同一时间段内先后对同一被害人实施强奸行为，就应当认定有轮奸情节，该说理混淆了轮奸之奸淫行为与强奸的逻辑关系。

轮奸是强奸罪的一种行为类型，其核心特征是“两名以上男子轮流奸淫妇女”，即“轮流奸淫”是轮奸的属性要件。

“轮流奸淫”之“奸淫”应特指“奸淫行为”，其与“强奸”之包含“暴力、胁迫”明显不同。案例三将张某乙对杨某实施暴力的行为评价为轮奸的“轮流奸淫”，犯了逻辑错误，且与生活常识相悖。

从片面轮奸角度分析，在仅有一次奸淫得逞的案件中，前次奸淫行为人有可能构成片面轮奸，但须以其实施两次以上强奸正犯实行行为为前提。强奸正犯的实行行为包括“暴力、胁迫等手段行为”和“性交行为”，但不包括一般的教唆或帮助行为。

如前轮男子采用暴力手段使某女丧失反抗能力并奸淫某女，后让未参与前行为的另一男子奸淫没有反抗能力的该女。

不管后一男子是否知情，前轮男子都应当对后轮男子的强奸承担共同正犯的责任。

但在案例一中，聂某某仅向刘某某陈述了郑某某意图，并咳嗽示意郑某某进入卧室，然后自己离开。聂某某的行为显然没有达到强奸（暴力手段）之实行正犯程度，其行为没有使刘某某丧失反抗能力。

事实上，刘某某在郑某某进入房间后有明确的推拒行为，并使得郑某某自动放弃奸淫行为，足以说明聂某某的“帮助行为”不属于强奸正犯的实行行为。故笔者认为案例一中聂某某不构成片面轮奸。

（三）被害人须受到二名以上男子轮流奸淫侵害

笔者认为轮奸是结果加重犯，而非情节加重犯。

构成轮奸必须“有二名以上的男子先后轮流奸淫了同一妇女”，即“被害人须受到二名以上男子轮流奸淫侵害”，否则不能认定为轮奸。

将轮奸认定为情节加重犯，虽有利于从严从重惩治犯罪，但在仅一人奸淫得逞案件中，势必会有“轮奸既遂”或“轮奸未遂”争论，并会使轮奸认定范围不当扩大（如案例四），导致刑罚适用不能罪刑相适应，出现借“立功”“从犯”减轻处罚而牵强说理的情形（如案例二和案例三）。

案例三中，张某乙仅实施了暴力行为，并未对杨某实施奸淫实行行为。若从情节加重犯角度考虑，张某乙有轮流奸淫的故意，有对杨某实施强奸手段行为——暴力行为，故构成轮奸。

但从结果加重犯角度考虑，张某乙未实际奸淫杨某，杨某未受到两名以上男子轮流奸淫，即该案不构成轮奸。

案例一中，第二名男子郑某某没有与被害人刘某某发生性关系，其没有实施轮奸之“奸淫”实行行为，该案没有发生被害人刘某某被两名以上男子轮流奸淫的危害结果。因此，聂某某和郑某某均不构成“轮奸”。

四、罪刑相适应原则对轮奸认定的反向制约

（一）同种犯罪行为的刑罚须有阶梯性

同种犯罪行为，因其行为方式、主观心态、犯罪情节及危害后果具有较大的差异性，其刑罚分布必然呈现阶梯性。

刑罚以报应为正当性依据，须以行为的危害性程度为根据，构建“最强到最弱”的刑罚的阶梯。

按照罪刑相适应、刑罚均衡的基本原则，刑罚后果对于构成要件解释存在反向制约。

从轮奸法定刑重大升格角度分析，轮奸应当是结果加重犯，而非情节加重犯。

案例二认定唐某某和杨某某构成轮奸，并以唐某某构成立功予以减轻处罚。但是，立功、自首、未成年人等法定减轻处罚情节，并非所有被告人均可拥有。

对于不具有减轻处罚情节的被告人，若奸淫未得逞，无论案情再轻微、司法人员执法良知再本善，均无法在法定刑10年以下对其从轻处罚。

另，一人奸淫得逞、另一人奸淫未得逞，定轮奸且均既遂，得逞者与未得逞者均须判处10年以上刑罚；但若二人均未奸淫得逞情形，依轮奸不是独立罪名、不存在轮奸未遂的观点，对二行为人均只能按强奸未遂判3年以下刑罚。

显然，持此观点必然使得3至10年的刑罚无法适用。即刑罚设计出现了较大幅度的中间空白，这不符合罪责刑梯次匹配对应原则。

（二）同类犯罪行为的刑罚须有可比性

法律规定的刑罚应当同犯罪行为及其危害后果相对称，同类犯罪行为的刑罚应当具有可比性。

在轮奸不独立成罪的情况下，轮流奸淫意图属于强奸犯罪行为之犯罪动机的内容。刑法惩罚的是行为，而非思想。

在同类犯罪行为语境下，类似的犯罪行为，其刑罚轻重应当具有大致相当的可比性。

在考虑行为人犯罪动机更为恶劣的基础上，可以酌情增加适当的刑罚量，以实现罚当其罪，但不能仅因犯罪动机内容不同而对客观方面大致相同的行为，区别适用明显不同的法定刑，否则，会落入主观归罪的尴尬境地。

在轮奸系情节加重犯语境下，极易产生罪刑失衡情况。

如甲、乙共谋轮奸A女，先后对A女实施暴力，但均未得逞，依案例三二审判决观点，暴力、胁迫行为属于轮奸的实行行为，即甲、乙轮流对A女实施了“奸淫”，则甲、乙构成轮奸，因系强奸未遂，二人应在“3至10年”判处刑罚。

再如，丙欲强奸B女，与丁共谋，丁承诺提供帮助但不奸淫B女，后丙丁二人先后对B女实施了暴力行为，但均未能控制B女，则丙、丁构成普通强奸未遂，二人应在“3年以下”判处刑罚。

此两案中，行为人的行为外在表现及行为危害后果颇为相近，但量刑幅度却为“3-10年”（轮奸型强奸未遂）和“3年以下”（普通强奸未遂）。

同样是强奸罪未遂，甲乙二人最高可判处10年，丙丁二人最高可判处3年，仅因犯罪动机恶劣程度有所不同，导致高达7年的量刑幅度差，缺少充分的必要性与合理性依据。

（三）准确罚当其罪方能维护司法权威

司法的权威性来自司法机关适用法律的准确性。共同犯罪中主从犯的认定与区分，一般系以各犯罪行为人在共同犯罪中地位的高低、在共同犯罪中作用的大小来区分，如从是否为犯意提起人、是否为实行犯、在共同犯罪中的具体分工、对犯罪结果发生所起作用大小等方面综合考虑。

案例三中，系张某乙提议强奸杨某，张某甲表示同意，后二人商定轮流强奸杨某的分工及细节。

然后，张某乙单独将杨某骗至其租住处，并先对杨某实施强奸之暴力、胁迫行为。

在共同犯罪中，张某乙系犯意提出者，且系张某乙将杨某骗至案发地点，并率先实施强奸暴力行为，张某乙在共同犯罪中的地位并不比张某甲低，作用也不比张某甲小，杨某被强奸的结果与张某乙的行为之间有直接且重要的因果关系，甚至可以说，没有张某乙，杨女就不会遭受奸淫侵害。

因此，二审判决认定“在共同强奸犯罪过程中，张某乙系从犯”，与事实不符，亦与共同犯罪主从犯认定的一般原则相悖。

二审判决认定张某乙系从犯的主要考虑是“张某乙强奸未得逞”，该思路明显混淆了犯罪完成形态与共同犯罪主从犯区分之间的关系。

事实上，一人得逞、一人未得逞的非典型轮奸案件中，未得逞者对案件的发生、发展和推动作用可能更大，未得逞者的量刑情节需要结合案情进行具体分析。