廖宏露律师
律师观点分析
再审申请人上海XX公司（以下简称XX公司）因与被申请人慈溪市XX公司（以下简称XX公司）、合肥市经济技术开XX（以下简称彭X百货店）侵害商标权纠纷一案，不服安徽省高级人民法院（以下简称二审法院）（2019）皖民终286号民事判决，向最高人民法院申请再审。
XX公司申请再审，请求：1.撤销一、二审判决；2.认定XX公司的涉案商标为驰名商标；3.XX公司、彭X百货店立即停止侵害涉案商标权的行为并赔偿XX公司经济损失及合理费用50万元；4.本案全部诉讼费用由XX公司、彭X百货店负担。
XX公司向一审法院提出诉讼请求：1.认定XX公司的涉案商标为驰名商标；2.判令XX公司及彭X百货店立即停止侵害涉案商标权的行为（XX公司立即停止生产、销售，彭X百货店立即停止销售）；3.XX公司及彭X百货店停止在相关产品、产品包装、交易文书以及网站等宣传和文件中使用与涉案商标相同或者近似的标志，销毁侵权产品、销毁印有侵权标志的包装物和宣传材料等；4.判令XX公司赔偿XX公司经济损失及合理费用47万元，彭X百货店赔偿XX公司经济损失及合理费用3万元；本案诉讼费由XX公司及彭X百货店负担。
一审法院认为，（一）XX公司举证的其公司近三年的审计报告及财务报表仅能证明该商标使用的持续时间、销售情况；“上海市著名商标”（2016年上海市工商行政管理局）、“上海名牌”（2015年上海市名牌推荐委员会）、“产品奖”（2017年中国家电及消费电子博览会组委会中国家用电器协会）仅能证明该商标在上海获得的奖项。XX公司举证的销售合同及发票均系复印件，对真实性无法核实，无法确认该商标的商品的销售范围。关于相关公众对涉案商标的知晓程度，商标宣传工作的持续时间、程度和地理范围，该商标作为驰名商标受保护的记录及该商标驰名的其他因素等，XX公司均未举证证明，故XX公司要求认定涉案商标为驰名商标的证据不足，一审法院不予支持。
（二）XX公司的涉案商标核定使用第8类商品：剃须刀；剃须盒；修指甲工具；个人用理发推子（电动和非电动）；电动或非电动刮胡刀；剪刀；餐具（刀、叉和匙）；手工操作的手工具；刮胡刀片；电力和非电力脱毛器。XX公司将涉案商标用于第9类商品：电池、电池开关（电气）等上。根据法律规定，同一种或者类似商品或者服务的认定，以相关公众对商品或者服务的认识作为判断基础，《商标注册用商品和服务国际分类》《类似商品和服务区分表》作为参考。被诉侵权商品与注册商标的商品以一般公众的认识，不属于同一种或者类似商品，且分属于《商标注册用商品和服务国际分类》《类似商品和服务区分表》中的不同种类的商品中，XX公司对此亦予认可。故被诉侵权商品与XX公司注册商标的商品既不相同亦不类似。根据法律规定，商标相同和近似的判定，首先应认定指定使用的商品或者服务是否属于同一种或者类似商品或者服务。因XX公司的注册商标的商品与XX公司的商品不属于同一种商品，亦不属于类似商品，故XX公司的起诉不符合商标法第五十七条的构成要件。因XX公司举证的证据不能证明其商标为驰名商标，故其主张也不符合商标法中驰名商标保护的构成要件。又因XX公司举证证明了其商标在先使用的事实。故XX公司认为XX公司的生产、销售行为侵害了涉案商标权，并要求XX公司承担赔偿责任的主张，不能成立，一审法院不予支持。因彭X百货店销售的商品系由XX公司生产、销售，故XX公司认为彭X百货店的销售行为侵害涉案商标权的理由亦不能成立，其要求彭X百货店赔偿侵权责任的主张，一审法院不予支持。判决驳回XX公司的诉讼请求。
XX公司不服一审判决，向二审法院提起上诉。二审中，XX公司补充提交了纳税证明、所获荣誉、近五年销售合同及发票、宣传合同及发票的原件。
二审法院认为，XX公司为证明其“FLYCO飞x”商标驰名，提交了其企业的基本情况及所获荣誉、近五年的销售及宣传合同等证据。首先，XX公司提交了三年销售协议及发票，但从协议内容来看，所销售的产品均为XX公司的系列产品，并未明确所销售产品即为XX公司的剃须刀产品，且从地域上看也仅局限于宁波、苏州、深圳三地，不能证明其在全国范围的销售情况。其次，XX公司提交的广告宣传合同、发票虽然数额较大，但从合同及发票内容来看，产品广告的内容均为飞x电器，并未明确所投放的广告内容为XX公司的剃须刀产品。第三，XX公司未提交其作为驰名商标受保护的记录，其所提交的荣誉证书大部分为其在上海地区所获得的荣誉，且“上海名牌”“上海市著名商标”等证书均有一定的有效期。据此，XX公司所提交的证据尚不能证明其涉案商标在全国范围内达到了驰名状态，二审法院对其关于认定涉案商标为驰名商标的主张不予支持。
XX公司的涉案商标核定使用第8类剃须刀等商品上，XX公司将“FIGOXX”“XX”标志用于第9类电池开关（电气）及第11类电热得快等商品上，不属于同类商品。剃须刀属于个人护理商品，而电池开关及热得快属于小电器商品，在功能、用途、消费渠道及消费对象方面均不相同，不属于类似商品。故XX公司虽在电池开关及热得快商品上使用涉案商标，但并未侵害XX公司涉案商标权，因XX公司所举证据不能证明涉案商标属驰名商标，其要求对涉案商标跨类保护的上诉主张亦不能成立。判决驳回上诉，维持一审判决。
再审期间，XX公司提交了江苏省高级人民法院作出的（2020）苏民终524号民事判决书及飞X京东旗舰店店铺详情页、XX剃须刀商品列表、淘宝网“XX”商品搜索结果、XX剃须刀在XX旗舰店销售情况等网页材料。（2020）苏民终524号民事判决认定XX公司的涉案商标至少自2014年即深圳市飞X生活电器有限公司设立（2014年4月15日）并开展相关生产经营时起已经构成驰名商标。该案认定驰名商标的证据与本案基本相同。XX公司再审期间还提交了多份证明涉案商标知名度的证据。
再审法院认为，（一）本案中，根据XX公司提交的证据，涉案商标于2006年获准注册，该商标一直主要使用在剃须刀商品上，并在线上和线下等进行销售，覆盖面大。XX公司自2011年起，对XX品牌进行了多种形式持续的宣传推广，投入了巨大的广告费。XX公司的剃须刀商品获得了可观的营业收入，该公司缴纳了大量的税款。在本案被诉侵权行为发生前五年，XX公司的营业收入、广告投入及缴纳税款逐年递增，其中营业收入最多的商品为电动剃须刀。“FLYCOXX”剃须刀等系列商品具有较高的市场知名度，曾占据2009年度同类产品（国产品牌）全国市场综合占有率第一位，2009年度同类产品（国产品牌）全国市场销量第一位。获得2009年度推动中国消费经济增长品牌成长大奖等。“XX”品牌电动剃须刀商品自2010-2014年度陆续获得同类产品市场综合占有率第一位、同类产品市场销量第一位等荣誉。涉案商标曾两次获得上海市著名商标称号。XX公司亦已获得了诸多荣誉，如2011年、2013年、2015年及2016年入选上海民营制造业企业50强和上海民营企业100强。综上，XX公司使用涉案商标的剃须刀商品销售区域广、规模大、广告投入金额大，在全国同类产品市场中占有率领先，“FLYCOXX”剃须刀商品已经具备较高的市场知名度和影响力，可以认定使用在剃须刀上的涉案商标在被诉侵权行为发生时已经构成驰名商标。一、二审法院未认定涉案商标为驰名商标存在不当，本院予以纠正。
（二）本案中，被诉侵权商品“FIGOXXXX安全转换器（插座）”及“FIGOXXXX安全热得快”显示生产基地为XX公司，并标注有生产基地的地址，可以认定XX公司为上述被诉侵权商品的生产者及销售者。根据公证购买被诉侵权商品的证据，彭X百货店销售了被诉侵权商品。XX公司、彭X百货店在上述被诉侵权商品上使用的“FIGOXX”“XX”标志与XX公司的涉案商标“FLYCOXX”相比，构成对XX公司涉案商标的复制、摹仿。XX公司生产、销售被诉侵权商品的行为容易误导相关公众，使相关公众认为被诉侵权商品来源于XX公司或者其来源与XX公司具有密切的联系，从而损害XX公司的利益。因此，XX公司的被诉侵权行为属于商标法第五十七条第七项规定的给他人注册商标专用权造成其他损害的行为，侵害了XX公司涉案商标权，应当承担侵权责任。
（三）本案中，鉴于XX公司难以证明其涉案商标因被侵权所受到的实际损失，又难以确定XX公司、彭X百货店因侵权所获得的利益。本院确定XX公司赔偿XX公司经济损失及合理费用47万元，彭X百货店赔偿XX公司经济损失及合理费用3万元。
综上，XX公司的再审理由成立，本院予以支持。一、二审判决认定事实、适用法律失当，本院予以纠正。判决如下：一、撤销安徽省高级人民法院（2019）皖民终286号民事判决；二、撤销安徽省合肥市中级人民法院（2018）皖01民初1283号民事判决；三、慈溪市XX公司、合肥市经济技术开XX立即停止侵害上海XX公司第4×××××8号“FLYCOXX”注册商标专用权的行为；四、慈溪市XX公司赔偿上海XX公司经济损失及合理费用47万元；合肥市经济技术开XX赔偿上海XX公司经济损失及合理费用3万元。