律师观点分析
A长沙市XX劳动争议纠纷二审民事判决书 长沙市中级人民法院 民事判决书 （2014）长中民四终字第06457号 上诉人（原审原告）A，女，汉族，1959年7月16日出， 委托代理人A，湖南XX律师事务所律师， 委托代理人A，湖南XX律师事务所律师， 被上诉人（原审被告）长沙市XX， 法定代表人A，局长， 委托代理人A，湖南XX律师事务所律师， 委托代理人A，湖南XX实习律师， 上诉人A因与被上诉人长沙市XX（以下简称芙蓉区环卫局）劳动争议纠纷一案，不服湖南省长沙市芙蓉区人民法院（以下称原审法院）（2014）芙民初字第2620号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结， 原审法院认定：2003年12月，A被芙蓉区环卫局聘用，从事市容环境清扫工作，但双方一直没有订立书面的劳动合同，2014年7月16日，芙蓉区环卫局向A主动提出解除双方劳动关系，A对此未提异议，并于7月30离职，但双方就经济补偿问题未达成一致意见，2014年8月6日，A向芙蓉区劳动仲裁委申请劳动仲裁，要求芙蓉区环卫局向其支付违法解除劳动关系赔偿金63352元、加班工资105522元、并一次性补缴社会保险费用，芙蓉区劳动仲裁委对A的申请作出了不予受理决定，A对此不服，在法定期限内诉至原审法院， 原审法院另认定：A离职前十二个月平均工资是2879元，A主张其存在休息日加班或法定节假日加班的事实，并提供证人A的证言为证，A曾在芙蓉区环卫局从事市容环卫工作， 原审法院认为：自用工之日起，A与芙蓉区环卫局就已形成事实劳动关系，2014年7月16日，芙蓉区环卫局向A主动提出解除双方劳动关系，A对此未提异议，此种情形应视为经用人单位主动提出，双方协商一致解除劳动关系，依法芙蓉区环卫局应向A支付经济补偿，具体金额为31669元（2879×11），劳动者主张加班工资的，应就加班事实的存在负举证责任，A主张其存在休息日加班或法定节假日加班的事实，并提供证人A的证言为证，但A曾在芙蓉区环卫局从事市容环卫工作，与本案双方当事人存在利害关系，其证言不能单独成为认定本案关键事实的证据，故A应负举证不能的不利责任，原审法院对其有关加班工资的诉讼请求不予支持，据此，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条第（二）项、第四十七条、第四十八条，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六十九条第二项，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，判决如下：一、芙蓉区环卫局于判决生效之日起五日内向A支付经济补偿31669元；二驳回A的其他诉讼请求，本案受理费10元，因适用简易程序审理，减半收取5元，由芙蓉区环卫局负担， 上诉人A不服原审判决，上诉称：一、一审判决认定事实不清，证据不足，故意偏袒芙蓉区环卫局一方，（1）2003年12月，A被芙蓉区环卫局聘用，从事市容环卫清扫工作，但双方一直没有订立书面劳动合同，2014年7月16日，芙蓉区环卫局单方提出将在7月底与A解除劳动关系，按每年200元标准进行经济补偿，双方协商未果，A与芙蓉区环卫局至今仍未办理工作交接与书面离职手续，一审法院认为A对解除劳动关系未提异议，双方系协商一致解除劳动关系，在事实认定上有本质错误，（2）A在芙蓉区环卫局工作期间，全年无休，休息日及法定节假日都需要上班出勤且每天工作时间超长，冬季：5：30-12：00；12：00-17：30；夏季：5：00-12：00；12：00-18：00，并有证人A出庭对工作时间进行作证，并有证人A提供视频资料对工作时间进行作证，且本案芙蓉区环卫局在庭上对工作时间、加班等事实也进行了自认，但一审法院仍以证人与双方存在利害关系为由对证言加以排除，认定A不能证明其存在工作日延时加点，休息日、法定节假日加班事实，应当承担举证不能的责任，并以此为依据，作出错误判决，二、一审判决曲解法律，在适用法律上存在错误，司法的目的之一就是使不确定的法律关系明确化，法律的目的在于XX止争，并且根据法律的公平原则要兼顾各方当事人的合法权益，尽最大努力实现社会的公平、正义，在本案中，双方协商不成，芙蓉区环卫局单方终止劳动关系，且目前情况下劳动合同已经不可能继续履行，用人单位应当依照《劳动合同法》第87条支付赔偿金，在认定加班事实以及加班费的支付上，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第6条“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任，”、第75条“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立，”以及劳动部《工资支付暂行规定》第6条第三项“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查，用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单，”一审过程中，芙蓉区环卫局承认工作时间超长以及休息日、节假日加班事实并声称已经支付加班费，却没有出示任何证据，而法庭却罔顾事实错误适用法律，以A不能证明存在加班事实为由对其诉求不予支持，明显故意偏袒芙蓉区环卫局一方，请求二审法院撤销原判，改判芙蓉区环卫局向A支付违法解除劳动合同赔偿金63352元及加班工资126375元， 被上诉人芙蓉区环卫局答辩称：一、A办理了交接手续是双方达成协议一致离职的意思表示，二、A已经到了退休的年纪，故双方是协商一致解除劳动关系，三、对加班费的问题，虽然芙蓉区环卫局是有具体时间的规定，但芙蓉区环卫局的工作是一个路段的承包，不需要时时刻刻工作，只要在这段时间内保持路面的干净就行，另外芙蓉区环卫局的工资当中把所有的福利待遇都已经涵盖，在劳动者上班之前就已经说明，因此不应该按照加班费来对待，且加班费已经超过一年的诉讼时效， 本院二审查明的事实与原审法院查明的一致， 本院认为：本案的争议焦点在于：一、芙蓉区环卫局解除与A的劳动关系是否违法，二、A主张芙蓉区环卫局支付加班费是否应予支持， 关于焦点一，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”，2014年7月16日A已达到法定退休年龄，芙蓉区环卫局因此终止双方劳动合同，解除劳动关系不违反法律规定， 关于焦点二，根据最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）第九条的规定，劳动者主张加班费的，应当举证证明存在加班事实或举证证明用人单位掌握加班事实存在的证据，本案中，A主张加班费仅提供B的证人证言以及C的书面证词予以证明，经审查，A2009年5月即已离开环卫局，其对A2012年7月之后在芙蓉区环卫局的工作时间所作陈述不能证明A2012年7月后在芙蓉区环卫局的工作情况，此外，陈满初证言中陈述2012年起芙蓉区环卫局每月休息一天，2014年每月休息两天，与A主张的全年无休存在矛盾，故其证言本院不予采信，A未出庭作证，其书面证词中也陈述2012年开始每月休息1天，2014年每月休息两天，与A主张的全年无休亦存在矛盾，故本院对其书面证言亦不予采信，A未提供充分有效的证据证明其2012年7月-2014年7月存在加班的事实，也未提供充分有效的证据证明芙蓉区环卫局掌握有其2012年7月-2014年7月存在加班事实的证据，应自行承担举证不能的后果，故原审判决对A主张的加班费不予支持，并无不当，本院予以维持， 综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判， 本案二审受理费10元，由A承担， 本判决为终审判决， 审判长A 代理审判员B 代理审判员C 二〇一四年十二月十一日 书记员阎开 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查， 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审， 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审
