固定总价合同，俗称“闭口合同”、“包死合同”，是指合同的价格计算是以图纸及规定、规范为基础，工程任务和内容明确，业主的要求和条件清楚，合同总价一次包死，固定不变，即不再因为环境的变化和工程量的增减而变化的一类合同。所谓“固定”，是指这种价款一经约定，除业主增减工程量和设计变更外，一律不调整。所谓“总价”，是指完成合同约定范围内工程量以及为完成该工程量而实施的全部工作的总价款。
      《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”。在实践中，往往存在这样一种情形，发承包双方之间就某一工程项目明确约定为固定总价合同，但是在施工过程中因某些原因而导致承包人退出施工场地，不再继续履行施工协议。此时，已完工程的造价该以何种方式予以确定，目前在法律法规层面，无直接规定。
      在耿贵利与蒋王煜、内蒙古包头兴业集团兴华建筑有限责任公司劳务合同纠纷一案二审裁定中  【案号为：（2017）兵08民终426号）】。
      法院论理部分为：“经查，耿贵利与蒋王煜签订的工程承包合同约定工程总价为壹佰贰拾贰万元整，即固定总价。蒋王煜完成了部分工程内容，双方有劳务工作清单。现蒋王煜主张工程款，在此情况下，采用‘按比例折算’的方式处理本案‘半拉子’工程价款较为合理，即由鉴定机构在相应同一取费标准下分别计算出已完工程部分的价款和整个合同约定工程的总价款，两者对比计算出相应系数，再用合同约定的固定价乘以该系数确定发包人应付的工程款。原审中蒋王煜先是申请对43张清单的劳务工作量所占21份图纸中劳务工作量的百分比例进行鉴定，耿贵利同意。鉴定中，蒋王煜又申请变更为对其完成的工作量按市场价进行造价鉴定，该鉴定内容的变更及变更理由并未告知耿贵利，耿贵利提出异议，要求重新鉴定。本案应结合发包方与承包方签订的总工程施工协议、参考依据市场价所做的鉴定结论，并按照前述方式对蒋王煜完成的工程价款予以鉴定较妥”。
      上述“比例计算法”，在实践中已经得到越来越广泛的认同和适用。《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》（2018年6月26日）中明确规定：“建设工程施工合同约定工程价款实行固定总价结算，承包人未完成工程施工，其要求发包人支付工程款，发包人同意并主张参照合同约定支付的，可以采用‘按比例折算’的方式，即由鉴定机构在相应同一取费标准下计算出已完工程部分的价款占整个合同约定工程的总价款的比例，确定发包人应付的工程款。但建设工程仅完成一小部分，如果合同不能履行的原因归责于发包人，因不平衡报价导致按照当事人合同约定的固定价结算将对承包人利益明显失衡的，可以参照定额标准和市场报价情况据实结算”。
      《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（2012年8月6日　京高法发[2012]245号）也明确规定：“建设工程施工合同约定工程价款实行固定总价结算，承包人未完成工程施工，其要求发包人支付工程款，经审查承包人已施工的工程质量合格的，可以采用‘按比例折算’的方式，即由鉴定机构在相应同一取费标准下分别计算出已完工程部分的价款和整个合同约定工程的总价款，两者对比计算出相应系数，再用合同约定的固定价乘以该系数确定发包人应付的工程款”。
      综上所述
      上述以“比例法”进行已完工程造价确定，既未突破法律的规定，仍然是在固定总价的基础上进行的计算，又能在同一取费标准下较为合理、公平地确定已完工程价款所占总工程价款的比例。综上，除非承包人在报价过程中存在不平衡报价等特殊事项，在固定总价计价模式中，在未完工情形下，原则上应当按照“比例法”确定已完工程造价较为妥当、合理。

作者：王宝兴律师

陕西韬达律师事务所