在层层转包、违法分包的情形下,实际施工人能否以其直接前手之外的其他转包人、违法分包人欠付工程款为由向前述转包人、违法分包人主张工程价款呢?这个问题存在争议。一种观点认为,依据合同相对性,没有法律的明确规定;不能随意突破合同的相对性,故实际施工人不能向其直接前手之外的其他转包人、违法分包人主张工程价款。山东省高级人民法院、重庆市高级人民法院、四川省高级人民法院和陕西省高级人民法院赞同此观点。
《山东高院民一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》(2020年8月15日)第八条规定,在多层转包或者违法分包情况下,实际施工人主张各转包人或者违法分包人均承担付款责任,如何处理?在多层转包或者违法分包情况下,实际施工人原则上仅可以要求与其有直接合同关系的转包人或者违法分包人对工程欠款承担付款责任。实际施工人向发包人主张权利的,为查明发包人欠付转包人或者违法分包人工程款的数额,人民法院可以追加与其无合同关系的转包人或者违法分包人为第三人。《重庆市高级人民法院民一庭关于当前民事审判疑难问题的解答》(2014)第十条规定,实际施工人向与其没有合同关系的发包人、承包人、转包人、分包人主张欠付工程价款的,如何处理?答:根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释〔2004〕14号)第二十六条以及2011年《全国民事审判工作会议纪要》精神,在审理建设工程施工合同纠纷案件时,对于实际施工人向与其没有合同关系的发包人、承包人`转包人、分包人提起的诉讼,应当从严审查。实际施工人可以请求发包人在欠付工程价款范围内承担责任。除此之外,实际施工人向与其不具有合同关系的承包人、转包人、分包人主张欠付工程价款的,不予支持。《四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》(川高法民一〔2015〕3号)第十三条第六款规定,建设工程施工合同无效,实际施工人要求未与其建立合同关系的转包人、违法分包人对工程欠款承担支付责任的不予支持。
《陕西省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》第十四条规定,在多层转包或者违法分包情况下,实际施工人主张各转包人或者违法分包人均承担付款责任,如何处理。在多层转包或者违法分包情况下,实际施工人原则上仅可以要求与其有直接合同关系的转包人或者违法分包人对工程欠款承担付款责任。实际施工人向发包人主张权利的,为查明发包人欠付工程款的数额,应追加总承包人作为第三人。其余违法分包人、转包人如未参与实际施工,不影响案件事实查明的,可以不追加为案件诉讼主体。
另一种观点认为,实际施工人直接前手之外的其他转包人、违法分包人欠付工程款的,实际施工人可以向其他转包人、违法分包人主张工程价款。典型案例中最高人民法院和河北省高级人民法院赞同此观点。《河北省高级人民法院关于印发〈建设工程施工合同案件审理指南〉的通知》(冀高法〔2018〕44号)第三十一条规定,实际施工人向与其没有合同关系的转包人,分包人,总承包人,发包人提起的诉讼,发包人与承包人就工程款问题尚未结算的,原则上仍应坚持合同相对性,由与实际施工人有合同关系的前手承包人给付工程款。如果发包人与承包人已就工程款进行结算或虽尚未结算,但欠款范围明确,可以确定发包人欠付承包人的工程款数额大于承包人欠付实际施工人的工程款数额,可以直接判决发包人对实际施工人在承包人欠付实际施工人的工程款数额范围内承担连带给付责任。欠付工程款范围明确是指判决中必须明确发包人承担连带责任的范围和数额,不能简单表述为发包人在欠付工程款范围内承担连带责任。笔者赞同第二种观点。
层层转包、违法分包中,实际施工人可以向与其存在合同关系之外的其他前手转包人、违法分包人主张工程价款,此为实际施工人主张工程价款的一种路径。故律师建议,实际施工人在主张工程价款时,可依据《建工司法解释(一)》第四十三条等司法解释规定的路径,并考虑该种主张工程价款的路径,综合考虑后,结合案情选择最有利的主张工程价款的路径。