真实案例：电信运营商与房地产开发商之间的双赢合同合法吗？

案例内容摘要：A 公司通过与 F 公司签订协议，以为 F 公司免费设计、施工的方法，取得 C小区的独家互联网宽带接入服务权。表面上看，A 公司和 F 公司是通过平等协商，自愿达成的协议。根据《民法通则》和《合同法》的有关规定，自愿达成的协议应当有效。而 Y 公司和 L 公司没有能够取得 C 小区的通信工程设计及施工权也正是由于 A 公司与 F 公司达成了一致以后取得的竞争优势。本案的关键点在于，F 公司是否有权将其开发的C 小区的通信管道工程以这种方式交由某一家通信运营商进行经营。也就是说，F 公司与 A公司签订的协议是否合法有效。

电信运营商与房地产开发商之间的双赢合同合法吗？

文 / 江苏省盐城市大丰工商局　栾建军 范龙龙

【案情】

2010 年初，A 电信公司与 F 房地产公司经过协商订立协议并约定，由 A 公司免费为 F 公司开发C小区规划设计通信管线，并承担小区内楼外通信管线配套建设和电缆布放及其费用、A 公司按国家规定向 C 小区业主提供固话和宽带等所有电信业务、F 公司承诺若需使用 A 公司投入建设的管线设备，必须事先征得A同意后方可使用。此后，双方按照订立的协议履行。A 公司在承担了 F房地产公司开发的 C 小区的通信管线规划设计，以及 C 小区内楼外通信管线配套建设和电缆布放后，实际取得了该小区的独家通信接入服务的提供权。在 A 公司与 F房地产公司订立协议后，Y 电信公司及 L 电信公司工作人员先后多次与 F 房地产公司联系，希望就 C 小区互联网宽带接入通信管线工程建设事宜进行洽谈。但F 公司以已经与 A 公司签订独家服务协议为由拒绝了 Y 公司及 L公司的施工和接入要求。由此造成 C 小区业主被迫只能接受 A 公司独家提供的互联网宽带接入通信业务，无法选择 Y 公司或 L 公司的通信服务，C 小区业主丧失了自主选择权。2013年3月因C小区业主向我局投诉而案发。

【分析】

A 公司通过与 F 公司签订协议，以为 F 公司免费设计、施工的方法，取得 C 小区的独家互联网宽带接入服务权。表面上看，A 公司和 F 公司是通过平等协商，自愿达成的协议。根据《民法通则》和《合同法》的有关规定，自愿达成的协议应当有效。而 Y 公司和 L 公司没有能够取得 C 小区的通信工程设计及施工权也正是由于 A 公司与 F 公司达成了一致以后取得的竞争优势。本案的关键点在于，F 公司是否有权将其开发的C 小区的通信管道工程以这种方式交由某一家通信运营商进行经营。也就是说，F 公司与 A公司签订的协议是否合法有效。

根据信息产业部和建设部于 2007 年联合发布的《关于进一步规范住宅小区及商住楼通信管线及通信设施建设的通知》规定，“住宅小区及商住楼应同步建设建筑规划用地红线内的通信管道和楼内通信暗管、暗线，建设并预留用于安装通信线路配线设备的集中配线交接间，所需投资一并纳入相应住宅小区或商住楼的建设项目概算，并作为项目配套设施统一移交”。“房地产开发企业、项目管理者不得就接入和使用住宅小区和商住楼的通信管线等通信设施与电信运营企业签订垄断性协议，不得以任何方式限制其他电信运营企业的接入和使用，不得限制用户自由选择电信业务的权利”。

《江苏省信息化条例》第十二条第一款也明确规定，“商业开发建筑物内的电信网、广播电视网、互联网等信息管线和配线设施以及建设项目用地范围内的信息管道，应当纳入建设项目的设计文件，由建设单位随建设项目同时施工，所需费用由建设单位承担”。

从以上规定可以看出，国家对于商业开发建筑物通信管线的设计和施工有明确规定，这些工程应当是建设单位开发商的法定义务。而 F 公司和 A 公司竟然以所谓的平等协商、自主订立的协议将本应由 F 公司承担的建设内容转嫁给 A 公司，而 A 公司也很乐意通过承担这个项目的费用换取Ｃ小区的独家电信及互联网接入服务权。

Ａ公司通过代Ｆ公司进行通信工程施工并承担相关的费用取得了独家经营权的行为已经构成了《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第八条所指的“经营者为销售或者购买商品而采用财物或者其他手段贿赂对方单位或者个人的行为”商业贿赂行贿行为，依法应予查处。根据《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第九条第一款及第二款“有关单位或者个人购买或者销售商品时收受贿赂的，由工商行政管理机关按照前款的规定处罚”、第十条第二款“工商行政管理机关在监督检查商业贿赂时，可以对行贿行为和受贿行为一并予以调查处理”的规定，Ｆ公司赋予Ａ公司独家经营地位，对消费者选择通信服务商的宽带接入服务具有直接、绝对性影响，为Ａ公司贿赂的“对方那一方”，构成商业贿赂受贿行为。该行为不但限制了其他电信运营企业的公平竞争权，还剥夺了消费者自由选择电信业务的权利，依法应予从重处罚。根据我国会计准则，Ｆ公司将本应由其自己承担的费用转嫁给他人，事实上减少了自己应当承担的经营成本，相应增加了自己的经营利润，其转嫁给他人的费用应视为Ｆ公司的违法所得。我局依法对上述Ａ公司和Ｆ公司进行了处罚。

【思考】

1. 证据搜集方面：电信公司与房地产公司签订的通信管线配套建设和电缆布放《协议书》，是证明当事人之间交易关系的关键证据，在调查的初始阶段，Ａ公司的工作人员承认有此协议，但推说找不到。调查人员另辟蹊径，利用查处另一单位在该小区施工中存在违法行为的机会，以答复消费者为由劝说Ｆ公司配合调查，成功提取了上述通信管线配套建设和电缆布放《协议书》。

2.立法解释方面：明确《江苏省信息化条例》第十二条中的“建设单位”的含义，是厘清电信公司与房地产公司法律责任的关键。在调查中，有关当事人通过我市建设局提出“建设单位就是指电信运营服务商”。我局没有盲目相信建设局提出的观点。为切实保护消费者合法权益，制止违法经营行为的后果继续扩大，我局向江苏省人大法工委去函请求立法解释，省人大法工委以“苏人法工函 [2012]55 号”作答复：“建设单位就是指项目投资主体、开发主体或者代建单位等在项目建设期间履行业主职责的企业或者单位，而不是指从事电信网、广播电视网、互联网等业务的电信业务经营者。”有了这样一个权威的解释，当事人苦心寻找的救命稻草不复存在。

3.案件定性方面：Ｆ房地产公司赋予Ａ通信服务商独家经营地位，对消费者选择通信服务商的宽带接入服务具有直接、绝对性影响，为Ａ公司贿赂的“对方那一方”，构成商业贿赂受贿行为。根据国家工商总局相关文件精神，本案法律解释适用时对“交易对方”使用了扩张解释的方法。把对消费者选择通信服务商的宽带接入服务具有直接、绝对性影响的房地产开发公司纳入到商业贿赂中的“交易对方那一方”，依法予以查处。