如何确定劳动关系是否成立

如何确定劳动关系是否成立

劳动争议案件中最基本的一个争议焦点通常就是劳动关系是否成立，一般用人单位倾向于否认劳动关系的成立而规避责任，劳动者则倾向于肯定劳动关系的成立进而主张权利，劳动关系是否成立也决定了争议的具体诉求（如加班工资、未签订劳动合同双倍工资、经济补偿金等）能否得到法院和仲裁院的支持。

如何确定劳动关系是否成立，需要解决两个问题。一个问题是劳动关系成立的客观标准，即法院认定的客观事实符合何种标准即可认定劳动关系成立。另一个问题是劳动关系成立的举证责任如何分配，即法院在需查清的客观事实未全部查清的情况下如何判断劳动关系是否成立。

一、劳动关系成立的客观标准。实践中法院一般会考虑劳动主管部门的规定《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发〔2005〕12号)，该项部门规章明确了以下标准：用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。

(1)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;

(2)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动;

(3)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。

首先，用人单位和劳动者符合法律法规规定的主体资格。根据《中华人民共和国劳动合同法》第二条规定：中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用该法。国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照该法执行。《中华人民共和国劳动法》第二条规定：在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织（以下统称用人单位）和与之形成劳动关系的劳动者，适用该法。国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者，依照该法执行。根据上述规定用人单位只能是中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织和机关团体（即其他主体如个人或未经登记的非法组织等不能成为用人单位）。关于劳动者的主体资格，实践中一般考虑的是劳动者的年龄以及身体状况，《中华人民共和国劳动法》第十五条规定：禁止用人单位招用未满十六周岁的未成年人。文艺、体育和特种工艺单位招用未满十六周岁的未成年人，必须依照国家有关规定，履行审批手续，并保障其接受义务教育的权利。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第七条规定：企业职工非因工致残和经医生或医疗机构认定患有难以治疗的疾病，医疗期满，应当由劳动鉴定委员会参照工伤与职业病致残程度鉴定标准进行劳动能力的鉴定。被鉴定为一级至四级的，应当退出劳动岗位，解除劳动关系。根据上述规定，劳动者一般需符合年满十六周岁不超过退休年龄且有劳动能力才符合劳动者主体资格。

其次，用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动。该条规定的核心在于劳动者受到用人单位的管理并服从用人单位的安排进行劳动。如劳动者从事的劳动虽然属于工人单位业务组成部分，但并非受到用人单位管理不用遵守用人单位劳动规章制度，则不能认定劳动关系。如甲制造企业委托乙为其产品进行包装，乙并不受到甲企业管理，乙的工作由乙自己安排，甲企业仅根据乙包装的成果进行验收后付款，则甲乙之间一般不成立劳动关系。

最后，劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。如用人单位安排劳动者提供的劳动并非是用人单位业务的组成部分，而是临时性的可替代的工作，如甲设计公司按合同约定为乙公司完成了设计产品，根据乙公司特别要求甲公司雇佣丙将该产品送达至乙公司，则一般不能认定丙和甲公司成立劳动关系。

二、劳动关系是否成立的举证责任分配。相关法律规定如下：《劳动争议调解仲裁法》第六条规定：发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供;用人单位不提供的，应当承担不利后果。《劳动人事争议仲裁办案规则》第十七条规定：当事人对自己提出的主张有责任提供证据。即一般情况下应由主张劳动关系成立的一方（通常是劳动者）承担举证责任，提交证据证明劳动关系成立，否则应承担举证不能的法律后果，如劳动者未能举证证明劳动关系成立，法院不能认定劳动关系成立。特殊情况下，劳动者举示了证据或根据常识能判断单位掌控劳动关系是否成立的证据的，单位拒不提供，应有单位承担不利后果。如甲起诉乙单位要求加班工资，乙单位不认可成立劳动关系，甲提供了乙单位向其按月转账的记录，法院要求乙单位提供财务报表和账本来确定按月转账的性质，乙单位无正当理由拒不提供的，则由乙单位承担不利后果。

三、相关案例。关于劳动关系是否成立在司法实践中的具体认定，笔者近期代理了两起案例可供参考。

案例一，甲申请乙商贸公司解除劳动合同经济补偿金案。乙公司系广州一家商贸公司，委托重庆丙公司为甲购买社保并安排甲在南坪某商城从事销售工作销售乙公司产品，上一休一，因南坪某商城整体关门重新整合，乙公司撤柜，甲失业后申请劳动仲裁要求甲支付经济补偿金。在庭审中甲举示了排班表（载明排班时间以及员工姓名和乙公司名称）、商场工作牌（载明品牌店名和甲姓名）及丁（丙公司员工）向甲按月转账银行流水。笔者代理的乙公司，对甲提供证据发表了质证意见：排班表无法核实真实性，未经乙公司确认无乙公司公章；商城工作牌无法核实其真实性，且未载明乙公司名称无关联性；银行流水与本案没有关联性。甲提供的证据不能证明甲乙之间存在劳动合同关系。后仲裁院做出裁决：因甲不能证明存在劳动关系的事实，驳回了甲的申请。

案例二，甲申请乙公司支付未签订劳动合同双倍工资案。乙公司系沙坪坝区一家生产木门的企业，甲按乙公司的要求为乙公司生产的木门刷油漆。甲提供了乙公司法定代表人向其数次转款的记录以及甲与乙公司法定代表人之间的部分聊天记录（聊天记录中提到了向乙公司要工资）等证据，笔者代理乙公司否认劳动关系的成立，主要陈述了两点意见：首先，甲主张劳动关系成立，应当承担举证责任证明劳动关系成立的事实，甲提供的证据不能达到证明劳动关系成立的高度盖然性程度，应当承担举证不能的法律后果。其次，根据甲自身的陈述，甲向乙提供服务并非固定时间和固定人员（甲有时候带徒弟一起来完成刷油漆的工作）可以看出甲并未遵守乙公司的规章制度，亦不受乙公司管理，所以甲乙之间不成立劳动合同关系而是承揽合同关系。后来仲裁院采纳了代理意见驳回了甲的申请。