【裁判要旨】
被告人钱某与被害人王某原系男女朋友关系并同居过，在二人交往过程中，钱某得知了王某的手机密码和微信交易密码，钱某多次在王某不知情的情况下夜间转款，秘密窃取王某微信账号内钱款。法院在转款总额中扣除工程款、取暖费、电费等款项，剩余款项认定为盗窃数额。
钱某认为转账包含借款、赠与等情节的的理由及辩护意见，因现无相关证据予以证明，法院不予采纳。被告人钱某与被害人王某原系男女朋友关系，二人曾经常居住在鞍山市王某的住处。在二人交往过程中，钱某得知了王某的手机密码和微信交易密码。2016年3月至2018年4月，钱某趁王某不备多次使用王某的手机，通过微信将王某的钱款转入其本人微信内，累计382203.52元。2018年4月，王某发现其银行卡内的钱款被钱某盗走后，向钱某索要，二人分手，被告人钱某返还王某人民币55000元。2018年8月14日13时30分许，王某到gongan机关报案。同年1月9日13时许，gongan人员在某饭店内将钱某传唤至gongan机关。原审法院经公开开庭审理，对本案涉案证据进行了庭审质证，原审法院认为，被告人钱某以非法占有为目的，多次秘密窃取被害人钱款，数额巨大，其行为已构成盗窃罪。公诉机关指控被告人钱某犯盗窃罪的部分事实与罪名成立，本院予以支持。关于公诉机关指控的犯罪数额693625.9元，经查审计报告记载王某使用的两个微信账号向钱某使用的微信账号转款共计693625.94元。但公诉机关当庭出示的被害人在gongan机关的陈述，以及证人刘某、郭某的证言均证明存在王某通过微信向钱某支付工程款的情形，支付工程款的数额应当从犯罪数额中扣除。结合被害人王某的陈述及证人刘某、郭某的证言及被告人钱某的供述，本院认定转款总额693625.94元中应当扣除工程款30万元及取暖费2024.9元、电费300元。此外，审计报告中，一笔300元、一笔200元、一笔18.88元收入被误记为支出，应当从支出总额中扣除；第一笔转账3688元无明确转账时间，一笔1854元、一笔2850元支出在短时间内收回，两笔88.88元、一笔8.88元发生在指控盗窃时间段之外，均不宜认定为盗窃的犯罪数额。故钱某盗窃的犯罪数额应为382203.52元。关于被告人提出其与王某间的微信转账包括工程费、二人生活费和王某赠与或借予其的钱的辩解，以及辩护人提出仅有钱某自认的三笔转账数额共计1.5万元左右是可以确认的犯罪数额，其余数额不应认定的意见，经查，公诉机关当庭出示的被害人王某的陈述，被告人钱某的供述，咨询报告、审计报告互相印证，证明钱某与王某同居期间，钱某得知了王某的手机密码和微信交易密码。钱某自认曾三次通过手机微信支付功能盗窃王某钱款，并将部分款项用于赌赛车了。现经审计，2016年3月至2018年4月，由王某的微信共计向钱某的微信转款693625.9元，其中382203.52元系钱某在王某不知情的情况下转出，非法占有目的明显，应认定为盗窃。对于王某微信转账包括工程款的情节，本院已予以考虑并从犯罪数额中扣除。对于王某微信转账是否包括生活费及借款、赠与的情节，无相关证据予以证明，故对该辩解，本院不予采信，对该辩护意见，本院不予采纳。《中华人民共和国刑法》第二百六十四条规定，盗窃公私财物，数额巨大的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。被告人钱某系多次盗窃，但考虑其案发前返还赃款5.5万元，可依法从轻处罚。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人钱某犯盗窃罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币60000元。二、责令被告人钱某于本判决生效后十日内返还被害人王某人民币327203.52元。三、依法没收扣押在案的蓝色华为手机一部，作为物证保管。一审判决认定事实错误，证据不足，一审法院认定盗窃金额为382203.52元事实错误，除了上诉人自认的三笔转账金额共计1.5万余元，其余金额转账不属于盗窃，其余金额都是上诉人与被害人王某长期同居期间转账行为，被害人王某是知情且实施转账行为，被害人王某出于恋爱且同居关系自愿赠与，被害人王某多次笔录内容不能一致，证明被害人王某的供述出于报复行为。鞍山市人民检察院认为，原审法院判决事实不清，证据不足，应改判。经二审审理查明，原判认定上诉人钱某盗窃罪的事实清楚，有被害人王某的陈述；证人刘某的证言；证人郭某的证言；上诉人钱某的供述和辩解；扣押清单；银行卡交易记录；微信转账记录；咨询报告；辽宁华理会计师事务所审计报告书；案件来源及到案经过证明等证据予以证明。上述事实、证据，均经原审庭审质证、认证，在本院审理过程中未发生变化，本院依法予以确认。同时，本院二审期间，上诉人钱某辩护人当庭出示了下列证据：1、证人张某出庭作证及中国农业银行银行卡交易明细清单一份，证明了上诉人钱某于2018年8月4日向被害人王某还款人民币30850元；2、上诉人钱某家属代钱某向被害人王某赔偿20万元人民币，被害人王某出具《刑事谅解书》及《和解协议书》，表示“被害人王某对上诉人钱某表示谅解，并向法院申请不再要求退赔其他款项，被害人王某恳请法院对钱某从轻、减轻处罚，不再追究钱某的刑事责任。”本院认为，对上述证据材料本院予以采信。本院认为，上诉人钱某以非法占有为目的，多次秘密窃取被害人钱款，数额巨大，其行为已构成盗窃罪。上诉人钱某已向被害人返还赃款人民币55000元，并委托其朋友向被害人返还赃款人民币30850元，返还赃款共计85850元，另在二审期间，上诉人钱某与被害人已就责令退赔款项达成和解。本案考虑到上诉人钱某和被害人案发时系同居男女朋友关系，且在二审期间上诉人钱某已经退赔并获得被害人谅解，根据其犯罪情节，依法可对其酌情从轻处罚。关于上诉人及辩护人所提一审判决认定事实错误，证据不足，一审法院认定盗窃金额为382203.52元事实错误，除了上诉人自认的三笔转账金额共计1.5万余元，其余金额转账不属于盗窃，其余金额都是上诉人与被害人长期同居期间转账行为，被害人是知情且实施转账行为，被害人出于恋爱且同居关系自愿赠与，被害人多次笔录内容不能一致，证明被害人的供述出于报复行为的上诉理由及辩护意见。经查，本案根据被害人王某的陈述，上诉人钱某的供述，咨询报告及审计报告等证据相互印证，能够证明上诉人钱某与被害人同居期间，上诉人钱某得知了被害人两部手机的手机密码及微信交易密码后，通过手机微信支付功能盗窃被害人微信账户内钱款的事实，且上诉人钱某自认曾三次在被害人不知情的情况下，通过手机微信交易秘密窃取被害人微信账户内钱款的事实。现经审计，自2016年3月起至2018年4月止，由被害人的微信账户向上诉人钱某的微信账户转款共计693625.9元，结合被害人陈述及上诉人钱某的供述，可以证明上诉人钱某在与被害人共同居住期间，以非法占有为目的，多次在被害人不知情的情况下夜间转款，秘密窃取被害人微信账号内钱款的事实。关于上诉人钱某所提其与被害人共同生活、工程款等情况。经查，原审法院已在微信账号转款总额693625.94元中扣除工程款30万元、取暖费、电费等款项，扣除上述款项后原审法院认定上诉人钱某盗窃数额应为382203.52元并无不当。故对此项上诉理由及辩护意见，本院不予采纳。关于上诉人钱某及辩护人所提被害人转账包含借款、赠与等情节的上诉理由及辩护意见，因现无相关证据予以证明，故对此项上诉理由及辩护意见，本院不予采纳。综上，原判定罪准确、审判程序合法，因二审期间上诉人钱某已经退赔并获得被害人谅解，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第（二）项，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：一、维持鞍山市铁东区人民法院（2021）辽0302刑初560号刑事判决的第一项对上诉人钱某的定罪部分，第三项证物处置部分；二、撤销鞍山市铁东区人民法院（2021）辽0302刑初560号刑事判决的第一项对上诉人钱某的量刑部分，第二项对上诉人钱某责令退赔部分；三、上诉人钱某犯盗窃罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币20000元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前被先行羁押的，先行羁押一日折抵刑期一日，钱某被先行羁押一日，应予折抵，即自2018年11月10日起至2023年5月8日止。罚金于本判决生效后十日内缴纳）；四、责令上诉人钱某于本判决生效后十日内退赔被害人王某人民币296353.52元（上诉人钱某与被害人已就责令退赔款项达成和解，不再执行）。【免责声明】：
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