劳务关系

原告经人介绍到被告某劳务有限公司位于某地承包的某小区2号商住楼项目做工，原、被告某劳务有限公司之间虽未签订劳动合同，但原告自2015年4月开始至受伤一直在被告某劳务有限公司的工地干活。2015年10月11日，原告刚拿起切割机准备切割螺丝，切割片突然烂了，碎片击入了原告的右眼，被告某劳务有限公司将原告送到武都区第一人民医院治疗，因伤情严重，武都区第一人民医院不予接受，遂又送到陇南市第一人民医院治疗。在陇南市第一人民医院住院治疗10天，陇南市第一人民医院医疗设备有限，被告某劳务有限公司将原告又送到四川大学华西医院治疗治疗，经四川华西医院诊断为右眼玻璃体混浊，右眼无晶体眼。

原告住院期间的所有费用均是被告某劳务有限公司承担的，到目前为止治疗尚未终结，原告因安装的人工晶体脱位，再次在北京同仁医院住院治疗。现原告多次与被告某劳务有限公司协商赔偿事宜，就赔偿事宜未达成协议。

被告某有限责任公司应该承担连带赔偿责任，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。” 原告王某某就赔偿事宜与二被告未达成协议，遂诉至法院要求二被告承担赔偿责任。     

某提供劳务者受害责任纠纷案代理词

审判长：

    甘肃阶州律师事务所接受本案原告王某某的委托，指派我担任其诉某有限责任公司、某劳务有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案的代理人，今天依法出庭履行代理职责。通过今天的庭审，现就本案发表如下代理意见：

    一、原告与被告某劳务有限公司之间是劳务关系，属于雇佣关系，不是劳动关系，不适用仲裁前置。

首先，劳务关系是指提供劳务一方为接受劳务一方提供劳务服务，由接受劳务一方按照约定支付报酬而建立的一种民事权利义务关系。劳务关系的建立可以采取书面形式，也可以采取口头或者其他形式。而劳动关系是指用人单位与劳动者之间，依法所确立的劳动过程中的权利义务关系。依据《劳动法》的规定，劳动关系主体需满足两个基本要件：其一，劳动者具有劳动权利能力和劳动行为能力，未满16周岁的公民不能成为劳动关系的主体；其二，劳动者所在单位具有用人主体资格。在本案中，某劳务有限公司的营业执照已被吊销，其不具有用人主体资格，其是非法用工。

其次，根据《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》，所谓非法用工单位是指无营业执照或者未经依法登记、备案的单位，被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位，以及使用童工的用人单位。可以看出，《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》是依循劳动法中劳动关系构成要素界定非法用工单位的。在劳动法中，“用人单位”与“用工单位”有实质性差别。“用工单位”一词出现在《劳动合同法》第九章第二节劳务派遣中，所谓“用工单位”是指“接受以劳务派遣形式用工的单位”。《劳动合同法》之所以采用“用工单位”而没有使用“用人单位”，意在强调用人单位与用工单位与其职工有无劳动关系这种实质差别。用工单位与被派遣劳动者之间没有劳动关系，劳动关系只存在于派遣单位与被派遣劳动者之间。用工单位就是劳动法律规范中对那些实际使用劳动者，却与其没有形成劳动关系单位的统称。因而，《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》使用“非法用工单位”，而不使用“非法用人单位”，不仅强调了这些单位身份的非法性，更指出这些单位与其职工之间没有劳动关系。非法用工单位由于主体资格不符合，其与职工之间没有劳动关系，应当是雇佣关系。

最后，不具备合法经营资格的用人单位不属于《劳动合同法》第二条规定的合法的用人单位，根据《劳动合同法》第二十六的规定，违反法律、行政法规强制性规定的合同无效，不具备合法经营资格的用人单位与劳动者订立的劳动合同因主体违反法律规定属于无效合同。有关行政法规和规章已明确将其界定为“非法用工”，如《工伤保险条例》第六十三条、劳动保障部颁布的《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》均对此进行了规定。既然非法用工单位不能构成用人单位，其与所雇佣人员就不能形成劳动关系二者之间仅是一般的雇佣关系。《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发〔2005〕12号)第一条第一款规定“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；”根据该《通知》可以看出，只有具有合法的用人主体资格，即使用人单位和劳动者没有签订劳动合同，劳动关系依旧成立。在本案中，某劳务有限公司的营业执照已于某年某月某日被吊销，其用人主体资格丧失。所以，原告与被告某劳务有限公司之间是个人与单位之间的劳务关系，属于雇佣关系，而不是劳动关系，不适用仲裁前置程序。

二、本案应由二被告承担全部赔偿责任。

依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条规定“受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照民法通则第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。但侵权人因故意或者重大过失致人损害，受害人只有一般过失的，不减轻赔偿义务人的赔偿责任。”和第十一条第一款、第二款规定，“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”对雇员对损害的发生有重大过失，才能减轻雇主的责任。在本案中，原告王某某在工作时，没有佩戴专用眼镜或者防护罩等仅是一般过失，而不是重大过失。仅是一般的过失不能减轻雇主的赔偿责任。某有限责任公司作为发包方，没有尽到注意义务，将工程承包给没有相应资质的某劳务有限公司，存在严重过错行为，应当与雇主某劳务有限公司承担连带赔偿责任。所以，二被告应承担全部赔偿责任。

    三、伤残等级应根据甲司法鉴定所作出的《司法鉴定书》予以认定。

    在第一次开庭时，被告代理律师认为甲司法鉴定所作出的伤残等级七级过高，申请了重新鉴定，由法院指定，乙司法鉴定所作出了新的《司法鉴定意见书》，伤残等级为九级。通过对乙司法鉴定所所做的《司法鉴定意见书》详细研读，发现乙司法鉴定所所做的《司法鉴定意见书》不属实。事实依据有问题，对病例材料的采集不全面，对最关键的视力数据没有采集，视力数据虚假。其《司法鉴定意见书》载明的原告右眼视力0.6，左眼1.0，没有事实依据。乙司法鉴定所仅根据原告提供的北京同仁医院入院时对原告视力的测试数据（右眼0.6，左眼1.0）作出了九级伤残的结论。而原告出院时的视力是右眼0.2，左眼1.0。作为司法鉴定的专业人员，做伤残鉴定时，应该采用入院的数据还是出院的数据，应该比我们这些非专业的清楚。况且乙司法鉴定的人员也没有对原告王某某进行检查，只是用手电筒检查了一下眼睛，拍了照片，通过这些行为能得出原告右眼视力0.6，左眼1.0的结论吗？视力测试是需要用精密的仪器进行检查，不是用肉眼看看就能知道视力的多少。恰恰相反，甲司法鉴定所，严格依据原告的病历，作出了客观、公允的结论。被告律师不认可甲司法鉴定所的《司法鉴定意见书》，认为伤残等级过高，这只是对方推测性的说法，没有证据予以支持。所以，本案对伤残等级的认定应以甲司法鉴定所作出的《司法鉴定书》为定案依据，认定伤残等级为七级。

四、原告主张的赔偿项目，于法有据。

根据《侵权责任法》第十六条的规定：“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。”和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。”具体赔偿数额、标准如下：

    1、医疗费10148.82元及第一次复查费用1600元
    依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第19条第一款的规定：“医疗费根据医疗机构出具医药费、住院费等收款凭证结合病历和诊断证明等相关证据确定。”原告住院治伤期间，花费的医疗费，依法应由被告进行赔偿。 

2、住院伙食补助费1850元

根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条规定，“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定”。根据《甘肃省省级党政机关和事业单位差旅费管理办法》甘公办发[2015]50号文件规定：“伙食补助费标准，省外：50元/人/天，省内：40元/人/天”。因此，被告应赔付原告住院伙食补助费1850元（省外医院50元/天×17天=850元，省内医院40元/天×10天=400元，省外医院50元/天×12天=600元）。。

    3、护理费13545元

    根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年”。原告的因伤情严重，住院期间需要护理，所以护理费为13545元（华西117天（住院17天＋休息3个月＋陇南市医院住院10天）×105/天=12285元，北京同仁医院12天×105/天=1260元。）。

    4、误工费48789元

根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残前一日。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”原告先后在陇南市第一人民医院医疗及华西医院和北京同仁住院治疗，无法工作，该笔费用应由被告赔付。

5、残疾赔偿金190136元及鉴定费1500元
    原告的伤情经鉴定构成七级伤残。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算”。因此原告应获得伤残赔偿金190136元（23767元×20年×0.4=190136元）。原告出院后,为了确定伤残程度,到司法鉴定机构进行了伤残鉴定,鉴定费为1500元。鉴定程序是构成伤残受害人必须进行的程序，因此支出的鉴定费用属于必要费用，属于因侵权行为导致的受害人的损失范围，被告应当予以赔偿。

6、交通费7333元及住宿费2516元
    根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条规定：“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。”原告伤后先在陇南市人民医院住院治疗，后转至四川华西医院和北京同仁医院治疗。原告因眼睛受伤，行动不便，治疗还需有人陪护，为此原告支出的交通费及住宿费，应由被告赔付。

8、被扶养人的生活费160549.2元

根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条规定“被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁;被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年;七十五周岁以上的，按五年计算。”被扶养人为王某某、赵某某 、王某、王某、王某，被抚养人的生活费共计160549.2元。

以上代理意见，请法庭充分考虑并予以采纳。