律师观点分析

A、B其非法占用农用地一审刑事判决书
广东省珠海市金湾区人民法院
刑 事 判 决 书
(2014)珠金法刑初字第173号
公诉机关珠海市金湾区人民检察院，
被告人A，女，1961年7月24日出生于广东省阳春市，汉族，文化程度高中，户籍所在地：广东省珠海市，无业，因本案于2013年9月6日被羁押，同年10月11日被逮捕，2013年10月25日被监视居住，
辩护人A，广东XX律师事务所律师，
被告人A其，男，1957年9月18日出生于广东省阳春市，汉族，文化程度初中，户籍所在地:广东省珠海市，无业，因本案于2013年9月29日被监视居住，
辩护人A，广东XX律师事务所律师，
珠海市金湾区人民检察院以珠金检公诉[2014]182号起诉书指控被告人陈X、A其犯非法占用农用地罪，于2014年4月24日向本院提起公诉，本院受理后，依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭进行了审理，珠海市金湾区人民检察院指派检察员A、代理检察员B出庭支持公诉，被告人A、B其及其辩护人C、D到庭参加了诉讼，现已审理终结，
珠海市金湾区人民检察院指控，2005年4月，被告人A、B及其三个子女与珠海市XX公司签订了土地租赁合同，承租了位于XX五队五格的共约20亩的基本农田土地进行种植经营，且该合同约定上述承租土地原则上只可用于种植甘蔗，不得开挖鱼塘或破坏耕地，2010年年底，因从事种植经营没有利润，被告人A、B其便商量决定将该地改挖成鱼塘用于养鱼牟利，2011年初，被告人A、B其在未取得相关部门许可的情况下，擅自聘请人员将上述承租的基本农田土地挖掘成两个鱼塘使用，造成土地耕作层受到破坏，国土部门于2011年5月令二被告人停止违法行为，并于2013年7月责令其将自行开挖的鱼塘恢复耕地原貌，但二被告人一直未予整改，继续养鱼，2013年9月6日，公安机关将被告人A抓获归案，同年9月7日，被告人A其到公安机关投案自首，经珠海市XX鉴定，二被告人实际改挖的两块鱼塘占用基本农田面积共计10941.76平方米，约合16.4亩，
公诉机关认为，被告人A、B其违反土地管理法规，非法占用耕地改作他用，数量较大，造成耕地大量毁坏，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十二条之规定，应以非法占用农用地罪追究刑事责任，被告人A其主动投案并如实供述其犯罪事实，系自首，可以从轻或者减轻处罚，特提请依法判处，
被告人A、B其对公诉机关指控的犯罪事实和罪名均无异议，
被告人A的辩护人辩称，公诉机关指控被告人A涉嫌非法占用农用地罪并不成立，理由如下：
（一）在主观方面：被告人A没有非法占用耕地、林地等农用地的故意，被告人A以及其丈夫B其自2005年起便承包涉案地块进行生产经营，在2009年原合同期满后，被告人A等人又于2010年1月1日继续承租涉案地块至2015年12月31日，因此，被告人A使用涉案地块是合法经营，并不存在非法占用之故意，
（二）客观方面：（1）非法占用农用地罪要求行为人具有非法占用耕地、林地之行为，而被告人A使用和经营涉案地块是有租赁合同为依据，属于合法经营，并不存在非法占用之行为，同时，在2010年所签订的耕地租赁合同第一条中已经明确约定：“如果被告人等将土地开挖成鱼塘，作为出租方有权终止合同，并要求恢复耕地原状，如果不予恢复的，可以由出租方自行恢复，涉及到的费用由被告人承担，”因此，从该约定来看，双方只存在民事合同法律关系，即使违反合XX约定，亦是违约行为而已，不应把民事纠纷认定为犯罪行为，
（2）非法占用农用地罪要求改变被占用土地的用途，然而，本案中，被告人A虽然把耕地开发成鱼塘进行水产养殖，但是从土地的性质而言，鱼塘水产养殖也是属于农用地的范畴，一样是进行农业生产经营，并不存在改变土地用途之情形；另一方面，虽然合同约定出租方将土地承包给被告人A等用于甘蔗的种植，然而，在2005年平沙糖厂倒闭后，所种植的甘蔗无单位进行收购，平沙镇政府也无相关的种植指引，导致大量土地荒芜，故而，自2005年以后，平沙镇政府大力鼓励农户发挥主观能动性自主经营，同时，在原来的基本农田保护区内大力发展水产养殖业，典型便是XX的XX生产基地，因此，被告人A实际是响应政府的号召，发展农业生产，然而，政府部门对于农户的经营困境不但不支持，反而认为涉及到违法犯罪，明显破坏政府的公信力，
（3）非法占用农用地罪要求造成耕地、林地等农用地被大量毁坏，根据《最高人民法院关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条，以及最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）的第六十七条都明确指出，此处的“毁坏”是指违反土地管理法规，非法占用耕地建窑、建坟、建房、挖沙、采石、采矿、取土、堆放固体废弃物或者进行其他非农业建设，造成耕地种植条件严重毁坏或者严重污染的行为，然而，本案中，被告人A并未将涉案地块用于非农业建设，相反，XX也是用于农业生产，且被告人也不存在采土、卖土等行为，故而，并不符合该罪名中的大量耕地被毁坏的客观要件，
需要指出的是：2005年至今，平沙海城XX公司及大海环居委会明知陈X等人已经将地块开挖鱼塘的情况下，不但没有提出异议，也没有采取措施制止，相反还收取被告人的租金，我国法律要求法律人人平等，如果被告人行为构成犯罪，政府部门明知开挖鱼塘犯罪还收取租金，那么政府的行为是否构成犯罪？平沙糖厂倒闭，政府默许农户进行水产养殖，陈X附近土地已经被开挖为鱼塘，政府针对被告人，存在选择性执法，
被告人A其的辩护人辩护称，被告人A其不构成犯罪：
被告人A其主观上没有“非法占用”的故意，客观上没有实施“非法占用”的行为，公诉机关指控被告人A其“非法占用”农用地缺乏事实依据，
被告人A、陈X及其三个儿子自2005年开始向珠海市XX公司承包涉案土地，2009年后又与该公司续签了承包合同，承包期自2010年1月1日至2015年12月31日，目前仍在承包期内，既然作为自己的承包地，被告人完全可以合法进行使用，XX没有非法占用的必要，因此，其主观上并无非法占用的故意，客观上，被告人只是在自己的承包地上挖塘养鱼，并未没有非法占用任何不属于其承包地范围的土地，虽然被告人的行为违反了其承包合同的约定，但这只是被告人与发包人之间的民事纠纷，更何况，自2010年底被告人挖塘养鱼至今，发包人从未提出异议，相反每年都按合同约定收取被告人的租金，从民事法律关系而言，发包人实际上已以其行为认可被告人的行为，如发包人认为被告人的行为构成违约，依法可终止合同或另循民事途径处理，被告人A的行为并未造成耕地毁坏，
本案挖鱼塘取出的泥土都用作筑塘基之用，且未参杂其他影响泥土品质的东西，并未对涉案泥土的继续耕作造成不可逆转或不可挽回的损害，将来只要放水回填即可恢复耕地的原状，本案没有经过任何权威且有资质的机构鉴定，仅凭平沙镇农业技术服务中心的一份证明不能认定被告人的行为已对耕地造成了破坏，第一，平沙镇农业技术服务中心不是专业的鉴定机构，不具备出具相关意见的资质；第二，平沙镇农业技术服务中心出具的证明不符合鉴定报告的形式要件，不能作为与鉴定报告具有同等法律效力的证据使用，
经审理查明的事实与公诉机关的指控一致，上述事实，有以下证据证实：1.被告人陈X、A其的供述；2.证人B1、宋某、B2、A的证言；3.珠国土港刑移字［2013］第1号《涉嫌国土资源犯罪案件移送函》、平沙镇大海环五队违法占用基本农田开挖鱼塘现场照片、摄像图、平沙镇大海环五队陈X等非法占用基本农田示意图、珠海市国土资源局《责令停止违法行为通知书》、珠海市国土资源局《责令限期改正违法行为通知书》；4.到案经过；5.户籍证明；6.拟占土地土地利用现状分类面积统计表（国有）、拟占土地土地利用规划分类面积统计表；7.对基本农田耕作层造成破坏的证明；8.开挖鱼塘位于农田保护区的证明及示意图；9.关于被告人陈X、A其等人破坏基本农田的情况说明；10.关于大海环陈X侵占基本农田保护区的报告；11.合同；12.鉴定意见：珠海市城市工程测量成果表，以上证据均经庭审举证、质证，各证据材料间能相互予以印证，本院予以确认，
本院认为，被告人A、B其将其承包的基本农田改挖成鱼塘的事实相关证据能充分证实，《中华人民共和国土地管理法》第三十六条规定：“非农业建设必须节约使用土地，可以利用荒地的，不得占用耕地；可以利用劣地的，不得占用好地，禁止占用耕地建窑、建坟或者擅自在耕地上建房、挖砂、采石、采矿、取土等，禁止占用基本农田发展林果业和挖塘养鱼，”因此法律禁止将基本农田挖成鱼塘，辩护人并于两被告人是合法承包的耕地且挖塘养鱼也属于农业用途、没有将土地用于非农业建设的辩护意见不能成立，
被告人A、B其违反土地管理法的规定，非法将其承包的耕地16.4亩改作鱼塘，数量较大，造成耕地严重毁坏，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十二条之规定，构成非法占用农用地罪，公诉机关指控被告人A、B的犯罪事实清楚，证据确实、充分，所指控罪名成立，被告人A其并非自动投案，而是依公安机关的传唤到案，且在公安机关传唤其之前已收到国土部门移交的相关证据，并掌握了相关犯罪事实，故被告人A其不符合自首的认定条件，被告人A、B其归案后如实供述犯罪事实，认罪态度较好，依法可以从轻处罚，结合被告人陈X、A的犯罪情节和悔罪表现，依法对二被告人宣告缓刑，据此，根据《中华人民共和国刑法》第三百四十二条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第一款、第三款的规定，判决如下：
一、被告人A犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币一万元；
二、被告人A其犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币一万元；
（缓刑考验期从判决确定之日起计算，）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省珠海市中级人民法院提起上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本XX，
审　判　长　　曾　剑
审　判　员　　A
人民陪审员　　王　静
二〇一四年十一月二十日
书　记　员　　XX
附《中华人民共和国刑法》有关条文：
第三百四十二条【非法占用农用地罪】违反土地管理法规，非法占用耕地、林地等农用地，改变被占用土地用途，数量较大，造成耕地、林地等农用地大量毁坏的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金，
第六十七条【自首和认罪态度】犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首，对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚，其中，犯罪较轻的，可以免除处罚，
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论，
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚，
第七十二条【缓刑的适用条件】对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人，A被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行
第七十三条【缓刑的考验期限】拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月，
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期一年以上五年以下，但是不能少于一年，
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算，
第七十五条【缓刑犯应遵守的规定】被宣告缓刑的犯罪分子，应当遵守下列规定：
（一）遵守法律、行政法规，服从监督；
（二）按照考察机关的规定报告自己的活动情况；
（三）遵守考察机关关于会客的规定；
（四）离开所居住的市、县或者迁居，应当报经考察机关批准，
第七十六条【缓刑的考验及其积极后果】被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，由公安XX，所在单位或者基层组织予以配合，如果没有本法第七十七条规定的情形，缓刑考验期满，原判的刑罚就不再执行，并公开予以宣告，
第七十七条【缓刑的撤销及其处理】被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照第六十九条的规定，决定执行的刑罚，A被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院公安部门有关缓刑的监督管理规定，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚，
第六十四条【犯罪物品的处理】犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收，没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理