律师观点分析

珠海市香洲区人民检察院以珠香检公诉刑诉（2014）549号起诉书指控被告人幸XX犯贩卖毒品罪，于2014年2月25日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。珠海市香洲区人民检察院指派检察员黄XX出庭支持公诉，被告人幸XX及其辩护人黎XX、凌XX到庭参加诉讼。现已审理终结。
经审理查明，2013年11月19日22时许，被告人幸XX行至珠海市××检查站附近路边，以人民币650元的价格向马X贩卖毒品一小包。双方交易完后，准备离开现场时，被警察当场抓获，从被告人幸XX身上缴获毒资人民币650元、作案工具黑色诺基亚E66型手机一部、白色晶体状物质2袋（经鉴定，检出甲基苯丙胺成份，净重10.89克）、红色药片14片（经鉴定，检出甲基苯丙胺成份，净重1.32克），从马X身上缴获白色晶体状物质一小包（经鉴定，检出甲基苯丙胺成份，净重1.66克）、红色药片2片（经鉴定，检出甲基苯丙胺成份，净重0.18克）。经现场检测，被告人幸XX为吸毒人员。
另查明，被告人幸XX因犯非法持有毒品罪于2012年3月13日被广东省中山市第一人民法院判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币三千元。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认：1、证人马X的证言及辨认笔录；2、理化检验报告书；3、公安机关出具的抓获经过及情况说明；4、扣押物品清单；5、随案移送物品清单；6、提请法院判决清单；7、现场检测报告书；8、通话清单；9、人口基本信息查询资料；10、现场及赃物照片；11、被告人幸XX的供述及辨认笔录。
被告人幸XX辩解，警察从其身上查获的毒品是其自己用于吸食的，不能认定为其贩卖毒品的数量。
被告人幸XX的辩护人辩称，1、本案被告人幸XX身上被查获的毒品是其用于自己吸食的，对于从其身上查获的毒品应以非法持有毒品罪定罪处罚；2、毒品没有流入社会，未造成实质性危害；3、本案犯罪情节较轻；4、被告人幸XX自愿认罪，悔罪态度较好。综上，请求对被告人幸XX从轻或者减轻处罚。
关于被告人幸XX贩卖毒品数量认定的问题。经查，对于以贩养吸的被告人幸XX，警察从其身上查获的毒品数量应认定为其贩卖毒品的数量，但量刑时应考虑其吸食毒品的情节，被告人幸XX关于此点的辩解及其辩护人提出的第1、2、3点辩护意见，本院不予采纳。辩护人提出的第4点辩护意见，有证据支持，本院予以采纳。
本院认为，被告人幸XX违反国家对毒品的管理制度，贩卖毒品甲基苯丙胺，其行为已触犯刑律，构成贩卖毒品罪。公诉机关指控被告人幸XX的犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。被告人幸XX因犯非法持有毒品罪被判过刑，刑罚执行完毕五年内再犯贩卖毒品罪的，是累犯和毒品再犯，依法应当从重处罚。被告人幸XX归案后如实供述自己的犯罪事实，依法可以从轻处罚。根据被告人幸XX的犯罪事实、情节和悔罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第三百五十六条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人幸XX犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币一万五千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2013年11月19日起至2021年5月18日止；罚金从判决发生法律效力第二日起二个月内缴纳）。
二、随案移送的作案工具黑色诺基亚E66型手机一部，予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省珠海市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。