关于“同一种商品”的认定标准,理论界大致有三种观点:(1)“客观说”认为,应当严格以《尼斯分类》作为认定的标准。[1]只要是同一类并属于同一种的商品,无论其类型、重量、规格、型号如何,均为“同一种商品”。(2)“主观说”认为,应当按照商品的原料、形状、性能、用途等因素以及习惯来判断,“同一种商品”一般指的是名称相同的商品,或者名称不同但指相同的商品。[2](3)“综合说”侧重从实质角度进行判断,主张同一种商品是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同的商品,或者相关消费者一般认为相同的商品。实践认定时,应当采用《尼斯分类》并结合相关消费者对商品的一般认识进行综合判断。[3]笔者认为,“客观说”难以适应司法实践的需要,[4]其对“同一种商品”的认定过于宽泛,不利于激励新的创造性研究成果开发。知识产权的保护和执法应有助于促进技术革新和技术转让与传播,使技术知识的创造者和使用者互相受益并有助于社会和经济福利的增长及权利和义务的平衡。同时,“客观说”容易导致机械认定,从而不利于知识产权的保护。“主观说”则过于随意,缺乏可操作性的标准,虽然列明了原料、形状、性能、用途以及习惯等参考指标,但立足于主观认知,容易受主体与地域文化的差异影响,不可避免地受到地方保护主义的干预。“综合说”是相关规范性文件明确的指导原则。对“同一种商品”的认定,应当以相关公众对商品的一般认识,结合《尼斯分类》对商品的名称分类,由法官综合功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面进行审查判断。根据《知识产权意见》第5条的规定,“‘名称’是指国家工商行政管理总局商标局在商标注册工作中对商品使用的名称,通常即《商标注册用商品和服务国际分类》中规定的商品名称”。需要注意的是,“同一种商品”中的“同”,不要求两个商品的各个要素全部相同。因为不同的商品可以采用相同的名称,而相同的商品也可以采用不同的名称,仅仅以商品名称界定是缺乏科学性的。为此,《知识产权意见》第5条明确了实质优于名称的认定标准。该条进一步规定,名称不同但指同一事物的商品,可以认定为“同一种商品”。“‘名称不同但指同一事物的商品’是指在功能、用途、主要原料、消费对象、销售渠道等方面相同或者基本相同,相关公众一般认为是同一种事物的商品。”当前,商品分类依然不够统一规范。有的是客观因素,有的是人为因素。如权利人出于扩大注册商标保护面的考虑,通过关系将本不属于权利核定范围的商品列入核定范围。商品分类不够统一规范的前因必然带来商品名称混乱的问题,从而必然带来实践中的认识分歧。笔者认为,根据《知识产权意见》第5条明确的实质判断优于名称判断的认定标准,名称相同但指不同事物的商品,不属于假冒注册商标罪中的“同一种商品”。例案一中,一审认定杜高公司生产、销售的商品与多米诺公司注册的第G709885号商标商品属于“同一种商品”,据此认定谢某某等人构成假冒注册商标罪。二审认定不属于“同一种商品”,并据此改判无罪。该案的复杂性在于涉案商品与注册商标商品名称基本相同,杜高公司生产、销售的商品为“喷码机”,权利人多米诺公司主张保护的A200型、E50型机器,其在销售时所用商品名称亦为“喷码机”。一般情况下,根据《知识产权意见》第5条第1款“名称相同的商品以及名称不同但指同一事物的商品,可以认定为‘同一种商品’”的规定,直接认定涉案商品与注册商标商品系“同一种商品”。然而,这样的认定恰恰忽视了商品分类不够统一规范的现状,同时也没有全面准确把握“同一种商品”认定的标准。该案中,被诉侵权商品名称为“喷码机”,而“喷码机”并非《尼斯分类》中规定的商品名称。
同理,基于实质优于名称这一认定标准可以进一步推论,既然对于名称相同但指不同事物的商品,不属于“同一种商品”,那么对于名称不同且实质上不指向同一事物的商品,即在功能、用途、主要原料、消费对象、销售渠道等方面不相同或者基本不相同,相关公众一般认为不属于“同一事物的商品”,更不属于“同一种商品”。如“中国象棋(C280025)”与“国际象棋(C280026)”,实践中有观点认为属于“同一种商品”。笔者认为,两者虽然均含有“象棋”,但完整名称不同,且规则和寓意均有很大不同,不应属于“同一种商品”。