何某自2016年开始为某广告经营部从事广告安装工作，该广告经营部的营业范围包括广告制作、广告安装。广告经营部实际经营者周某根据工作量每月定期向何某发放报酬。2019年10月某日，何某根据周某安排到某房产销售公司安装脱落的旗帜。在安装过程中，因站立处的招牌突然破裂，何某不慎跌落至招牌夹层，事故导致何某右手手筋断裂、肋骨多处骨折。事故发生后，周某仅支付了部分医疗费。后双方就赔偿问题发生纠纷，双方之间为承揽关系还是雇佣关系为案件争议焦点。
对承揽关系，《中华人民共和国合同法》（简称合同法）第251条第1款规定“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。”《中华人民共和国民法典》（简称民法典）第770条第1款[1]的规定与《合同法》基本一致。而对雇佣关系，《合同法》及《民法典》均未作明确规定。最早对雇佣关系进行明确界定的为《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（简称人身损害司法解释）。《人身损害司法解释》第9条第2款规定“前款所称‘从事雇佣活动’，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为‘从事雇佣活动’。”在实务中，有判例认为，雇佣（合同）关系是指“雇员按照雇主的指示，利用雇主提供的条件提供劳务，雇主向提供劳务的雇员支付劳动报酬的合同。”[2]也有判例认为雇佣关系，“是指根据当事人的约定，雇员按照雇主的指示，在一定或不定的期限内利用雇主提供的条件提供劳务，雇主向提供劳务的雇员支付劳动报酬。”[3]可以看出，实务中雇佣关系的认定通常应当同时具备有雇主指示、利用雇主提供的条件来提供劳务、雇主须支付劳动报酬三个要件。
对承揽关系与雇佣关系的区分，权威释义认为，“应当综合分析以下因素：（1）从控制标准而言，当事人之间是否存在控制、支配和从属关系；（2）是否由一方指定工作场所、提供劳动工具或设备、限定工作时间；（4）从契约形态标准而言，是继续性提供劳务，还是一次性提供劳动成果；（5）从组织标准而言，当事人一方所提供的劳动是其独立的业务或者经营活动，还是构成合同相对方的业务或者经营活动的组成部分。”[4]也有观点认为，“雇佣关系的标的是提供劳务本身，双方间存在较为紧密的人身依附关系，所需生产工具、设备以及生产材料等一般由接受劳务一方提供，通常以完成某项劳务的时间作为计付劳务报酬的依据；而承揽关系的标的是提供劳务后所创造的工作成果，双方间相对独立，不存在紧密的人身依附关系，生产工具、设备以及生产材料等一般由提供劳务一方自行提供，通常一次性结算劳务报酬。”[5]
在实务个案中，准确区分承揽关系与雇佣关系并不容易，不同层级法院甚至可能对同一案件作出截然相反的认定。从笔者检索的四川地区相关判例来看，人民法院通常综合考虑如下因素：（3）是以劳务给付的过程还是以劳务给付的结果为主；（4）是根据市场劳动力的价格结合相应的行业标准还是以自身的技能和生产工具确定报酬；（5）所提供的劳动是其独立的业务或经营活动还是合同相对方的业务或经营活动的组成部分[6]；
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| 是根据市场劳动力的价格结合相应的行业标准还是以自身的技能和生产工具确定报酬 | | |
| 所提供的劳动是其独立的业务或经营活动还是合同相对方的业务或经营活动的组成部分 | | |
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三、分析评论
结合上述区分因素，对文首案件，笔者倾向于认定为雇佣关系。具体理由如下：
1.何某与该广告经营部存在人身依附关系，其实际经营者周某指定了工作地点，即何某提供劳务的地点经过指定而定，而承揽关系中定作人并不具有控制和支配关系。
2.何某提供的自身劳动及安装脱落的旗帜，其所用工具比较简单、技术含量较低。这一点即区别于承揽关系中定作人需要借助的是承揽人自身特定的技能这一特征，在承揽关系中承揽人须完成加工、定作、修理、复制、测试、检验等需要一定技术含量的工作，而非仅仅提供自身劳动如此简单。
3.何某的报酬是周某定期给付，而非承揽关系中的一次性结算劳动报酬，从何某提供的银行流水即可反映，每月上旬通过银行转账的方式将上一个月的劳动报酬支付，即定期通过固定方式支付劳动报酬。而在承揽关系的认定中，通常是一次性支付报酬，如若该案认定为承揽关系，则不可能每一个月的承揽费用都如此相同与巧合。
4.何某提供的劳务是广告经营部经营范围的组成部分，其经营范围中包含了制作及安装，室内外装饰材料销售及售后服务。
5.如前文所述，何某自2016年始至2019年10月期间，一直为该广告经营部提供劳务，期间从未中断，具有极强的持续性，更加符合雇佣关系的特征。
