二手房买卖中，常见的法律风险就是买方支付了定金、首付款甚至是全款，而卖家在房产交易合同约定房产过户的日期届满前主动违约，或明示或暗示，这其中不乏家庭变故或夫妻一方不同意卖房，而更多的是利益驱使，房价不断上涨，违约后将房另卖可以多卖几十万，在具大的利益面前，人性变得贪婪，有的卖家直接要求涨价，有的则偷偷将房另卖与他人。面对这样的交易风险，买房人尤其是将自己的小房子卖了付首付，等着卖家过户办贷款的更是压力倍增，度日如年。

买家面临这样的境遇难道就束手待毙了吗？！不是，买家可以有两种选择：

第一：要求对方履行违约责任，双倍返还定金或赔偿违约金或赔偿损失

如果适用定金罚则高于违约金的数额，可以直接要求对方双倍返还定金；

如果双倍定金没有违约金数额高，则适用违约金条款，同时要求返还定金；

如果适用以上两款尚不足弥补买家损失，可以同时提起损失赔偿。

注意，适用1、2条比较容易实现，因为买家不用承担损失举证责任，而同时主张损害赔偿的，买家需要进一步举证其损失情况，这对于买家来说有一定的难度（这种情况下，买家可以选择要求买家继续履行合同配合其办理过户登记）

第二：买家可以要求对方承担违约责任同时要求对方继续履行合同，甚至赔偿损失，这种情况下要区分具体情况，尤其是卖家的具体违约情形，

定金和继续履行合同可以并用

从《担保法》89条和《合同法》115条的规定来看，我国法律规定的定金的性质是违约定金，当事人我国立法采纳的法定的定金形式显然是违约定金，并没有给予一方在放弃定金或双倍返还定金的条件下单方解除合同的权利。违约定金设立的目的主要是为了防止一方违约，督促双方履行。此种定金在实践中运用得最为广泛。从我国现行立法的规定来看，主要规定了违约定金，即在一方违约以后，如按定金罚则接受了制裁，违约当事人仍负有继续履行合同的义务，而不因承担定金罚则而使合同解除。

1、违约金和继续履行的并用

由于我国《合同法》确立的违约金制度性质上主要是赔偿性的，而且赔偿是全面的、充分的，在根本违约时，通过违约金制度的适用，违约相对方的损失可以得到有效、充分的补偿，因此，一般而言，违约金和实际履行不能并用。但是，对迟延履行的违约行为，根据我国《合同法》第114条第3款之规定，违约金与实际履行是可以并用的。另外，在部分违约时，违约金和实际履行亦可以并用，此时，违约相对方可以在主张继续履行时，根据违约方实际违约程度主张违约金。
3、 损害赔偿和继续履行的并用
《合同法》第112条规定，上述规定至少包涵在出现违约状态时以下两点立法导向。1．实际履行是应当优先保护的履行方式。因为实际履行能够使违约相对人获得原合同规定的利益，并能防止违约方通过违约从事投机，获取不正当利益；从举证责任来看，违约相对方主张实际履行的方式可避免承担对违约损失的举证责任；实践中，一些损失是很难予以确定的，违约相对人在举证上存在事实上的难度。2．实际履行后，对违约相对人的实际损失，应当按照全面赔偿的原则，实现合同订立时的预期利益。也就是说，实际履行后，可以并用赔偿损失。除非违约方已经赔偿了违约相对方在合同正常履行状态下所应当获得的全部利益，且违约相对方不宜主张要求实际履行，损害赔偿和实际履行是可以并用的。

综上，在卖方主动选择违约导致买方购买房产的合同目的无法实现等情况下，买方并不是无计可施，如果结合专题一中资金监管的运用，在合同中约定定金、违约金，该约定的数额足以约束到卖方，如果约定的违约金的数额恰好与卖方违约导致买方的损失相当，买方在诉讼当中的举证责任很轻，有利于买方维权，如果在卖方违约的情况下，买方可以结合定金、违约金、损害赔偿和合同继续履行等违约责任的综合使用，达到维权的最大效果，往往，在买方做好上述充分准备的情况下，即使房价上涨厉害，卖方也不敢、不想贸然主动违约，否则房屋上涨的部分有可能不足以赔偿卖方的损失。

作者：季伟