崔律师说刑法：传播淫秽物品牟利罪中应如何判断淫秽作品的实际被点击数？

传播淫秽物品牟利罪首先在主观上应具有以牟利为目的，其次应达到传播次数。若主观上不具有以牟利为目的，而是达到被点击数和传播次数，则构成的是传播淫秽物品罪。传播淫秽物品牟利罪涉及以被点击次数定罪和量刑问题，涉及被点击次数的媒介往往是互联网平台，已制作复制出版贩卖传播的淫秽电子信息为例，实际被点击达到一万次以上就构成传播淫秽物品牟利罪。关于实际被点击次数问题，分析如下：

实践中，实际被点击次数的认定是衡量被告人行为是否应当受到刑事处罚以及如何量刑的重要依据。根据实践审判案例，在判断实际被点击次数时，应以真实传播量级作为认定次数的关键要素，应结合实际互联网特征，在将淫秽作品视为整体的原则下进行，应该将淫秽作品作为一个整体看待，而不应简单将作品各个章节的被点击数累加，也不能简单地将单人多次点击认定为传播数量，可能存在一人多次点击但仅传播于同一人的问题。

行动建议：

生活中若接触到淫秽电子信息以及其他淫秽图片、视频及其他淫秽物品后，且勿以微信朋友圈、微信群、QQ群等方式传播，否则若点被点击次数达到起刑标准，在主观具有牟利目的的情况下构成即构成传播淫秽物品牟利罪，若主观不存在牟利目的实际上也未牟利，则达到被点击次数则构成传播淫秽物品罪。

法律依据：

2004年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第四项规定：“制作、复制、出版、贩卖、传播的淫秽电子信息，实际被点击数达到一万次以上”的情形，构成传播淫秽物品牟利罪。

《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条：以牟利为目的，利用互联网、移动通讯终端制作、复制、出版、贩卖、传播内容含有不满十四周岁未成年人的淫秽电子信息，具有下列情形之一的，依照刑法第三百六十三条第一款的规定，以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪定罪处罚：

（一）制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电影、表演、动画等视频文件十个以上的；

（二）制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽音频文件五十个以上的；

（三）制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子刊物、图片、文章等一百件以上的；

（四）制作、复制、出版、贩卖、传播的淫秽电子信息，实际被点击数达到五千次以上的；

（五）以会员制方式出版、贩卖、传播淫秽电子信息，注册会员达一百人以上的；

（六）利用淫秽电子信息收取广告费、会员注册费或者其他费用，违法所得五千元以上的；

（七）数量或者数额虽未达到第（一）项至第（六）项规定标准，但分别达到其中两项以上标准一半以上的；

（八）造成严重后果的。

实施第二款规定的行为，数量或者数额达到第二款第（一）项至第（七）项规定标准五倍以上的，应当认定为刑法第三百六十三条第一款规定的“情节严重”；达到规定标准二十五倍以上的，应当认定为“情节特别严重”。