徐XX涉嫌破坏计算机信息系统罪一案辩护词

尊敬的审判长、审判员：

根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第32条第1款的规定，北京市大成(海口)律师事务所接受冷XX委托，指派朱善略、余文珊律师担任被告人徐XX的辩护人，为第一被告人徐XX进行辩护。

在此之前，我们研究了XX人民检察院对本案的起诉书，查阅了卷宗材料，会见了被告人徐XX。

我们认为起诉书在认定事实上与实际情况有重大出入，特别是网吧被攻击的时间和被攻击后导致不能运行的计算机台数的准确数据无法确定。现结合庭审情况，辩护人发表如下罪轻辩护意见，供合议庭参考：

一、起诉书中指控被告人徐XX于指控时间点对特定网吧发动攻击造成四个网吧瘫痪的事实不清、证据不足。

(一)起诉书中指控2011年12月14日凌晨2时许，被告人徐XX、武XX对A网吧发动攻击造成正在上机的99电脑无法上网的事实不清。该一指控事实与被告人徐XX、武XX、李XX和证人冷XX所供述的时间均不符合(见其供述笔录)。而根据庭审质证情况，唯一能证实A网吧报案人严宏所说的“2011.12.14凌晨2时发现有一个IP地址为218.200.119.172的主机不停向其网吧IP发送数据包”(见案卷85页)的证据截图一、二上并没有显示攻击的时间，截图三显示的时间是2011年11月14日下午12:39分，并非起诉书中所指控的时间点，无法证明徐XX等人在该时间段对网吧发动攻击并造成了正在上机的99台电脑无法上网的事实。并且，A网吧报案时称受到攻击时大约有40至50台计算机在线上网，并非起诉书中指控的99台电脑无法上网。根据起诉书所唯一认定本次攻击造成99台电脑无法上网后果的证据《情况说明》所显示的时间是2012年12月14日，这也与起诉书中指控的时间不符。故而徐XX等人在什么时间点对A网吧发动攻击，造成什么后果的事实并未查清，证据也不连贯，也没有提供其他证据证明造成了什么样的严重后果。因此，起诉书指控被告人徐XX、武XX对A网吧发动攻击造成正在上机的99台电脑无法上网的事实不清，证据不足。

(二)起诉书中指控2011年12月15日凌晨3时许，被告人徐XX、武XX对B网吧发动攻击造成正在上机的205台电脑无法上网的事实不清。该指控时间点与徐XX、李XX、冷XX的供述笔录所记载的时间均不吻合，而被告人武XX对攻击B网吧两次供述的时间又前后矛盾。并且此次攻击，网吧报案人陈某仅说明遭受不明黑客攻击(见案卷93页、94页)，并没有截图或检测报告等相关证据证明发动攻击的IP地址，即没有确实充分的证据证明是徐XX等人操作IP地址为218.200.119.172的服务器对该网吧进行攻击。起诉书中仅凭被告人的口供就认定是徐XX等人操作IP地址为218.200.119.172的服务器对该网吧进行攻击的事实是错误的，这一认定严重违反了《中华人民共和国刑事诉讼法》第四十六条“只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚”的法律规定。

而且，B网吧报案人陈某说，本网吧有220台电脑，受到攻击时大约有一百台计算机在上网运行，这也与起诉书中所指控的205台电脑无法上网完全不符。因此，起诉书指控被告人徐XX、武XX对B网吧发动攻击造成正在上机的205台电脑无法上网的事实不清，证据不足。

(三)起诉书中指控2012年1月2日20时，被告人徐XX等人对C网吧发动攻击造成正在上机的85台电脑无法上网的事实不清。C网吧报案人林某的询问笔录仅表示其网吧2012年1月2日20时许遭受黑客攻击，并没查明是IP地址为多少的黑客发动的攻击(见案卷101页)，不能因此认定是徐XX等人发动的攻击。并且起诉书所据以认定造成85台电脑无法上网的《情况说明》证据显示的是2012年1月4日00:47:17的攻击造成了85台上机电脑无法上网，这与起诉书指控的2012年1月2日20时完全不符。即起诉书指控的2012年1月2日20时被攻击所造成的后果没有证据证明。再者，起诉书中指控徐XX等人于2012年1月3日23时许对尧旺网吧发动攻击的事实，也无证据证明造成了什么后果。C网吧报案人林某说，本网吧有87台电脑，受到攻击时大约有50台计算机在上网运行，这与起诉书中所指控85台电脑无法上网完全不符。因此，起诉书指控被告人徐XX等人对C网吧发动攻击造成正在上机的85电脑无法上网的事实不清，证据不足。

(四)起诉书中指控2012年1月2日20时，被告人徐XX等人对D网吧发动攻击造成正在上机的127台电脑无法上网的事实不清。该指控时间与徐XX、武XX口供供述时间不吻合，且无截图、检测报告等证据证实问道一点通网吧报案人杨某的报案陈述，不足以认定徐XX等人于指控时间点攻击了D网吧并造成该网吧127台电脑无法上网的后果。根据公安机关对218.200.119.172服务器管理人员X波的询问笔录，2011年12月19日上午，X波已发现服务器被入侵，并注销了徐XX使用的账户“SQLDbugger”，中断了它的远程连接(第107页第3行—第7行，第11—13行)。即2011年12月19日以后，徐XX已无法使用该台IP为218.200.119.172的服务器来对网吧进行攻击。那么起诉书中指控徐XX等人2012年1月2日20时许在IP为218.200.119.172的服务器中使用攻击软件对C网吧、D网吧的上网IP发起攻击的事实是不能成立的。起诉书中也没有提供任何证据证明攻击该两个网吧的服务器IP为218.200.119.172。

再者，徐XX等人的攻击行为与上述四个网吧上机电脑掉线并无必然因果关系。很多时候，即使发动攻击也未必就能导致网吧掉线，这与网吧本身的带宽和硬件设施是否配套完善也有很大关系。这点从对被告人李XX的询问笔录中可看出，同样是遭受徐XX的50M流量攻击，B网吧国贸店则“…硬件比较强大，攻击的效果不明显…”“我的QQ还能与他(徐XX)聊天”“还可以打开百度网站的首页……在网吧里玩大型网络游戏的有些人也在叫网速有点卡，但是没有掉线……”(第73页)。

事实上，网吧是最容易受黑客攻击的对象，本案中，D网吧杨某的报案询问笔录显示，对其进行两次攻击使用的Ip不一样，第一次攻击其的IP为218.200.119.172，第二次攻击其的IP是202.103.25.144(第104页第11行—第13行)，不属于徐XX使用的IP。所以，不能因为徐XX等人曾对网吧进行过攻击，就因此对号入座，认定该四个网吧无法上网就是徐XX等人所为。其间无法排除存在上述四个特定网吧遭受其他黑客攻击的可能性，更不能排除其他掉线因素。故而不能因此认定徐XX等人的对上述四个网吧发动的攻击行为导致了公诉机关所指控的正在上机的A网吧99台电脑、B网吧205台电脑、C网吧85台电脑、D网吧127台电脑无法上网的严重后果。

上述结论归结为一点，即起诉书指控徐XX等人的攻击行为致使2011年12月14日凌晨2时许A网吧正在上机的99台电脑、2011年12月15日凌晨3时许B网吧正在上机的205台电脑、2012年1月2日晚上20时许C网吧正在上机的85台电脑、2012年1月2日晚上20时许D网吧正在上机的127台电脑无法上网的攻击时间和不能上网台数的事实存在诸多疑点，证据之间并不能形成完整的证据链，达不到已经查明“犯罪事实清楚，证据确实充分”的证明标准，依法不能认定上述事实成立。

二、证明徐XX等人达到破坏计算机信息系统“后果严重”的证据不足。

本案中，被告徐XX仅仅是通过登陆服务器攻击网吧的带宽，即向网吧的线路发送大量数据包导致网吧的线路堵塞无法访问互联网，使得正在网吧上网的部分客户机掉线。换言之，网吧的计算机系统除了网络不畅不能上网，主要软件和硬件是正常运行的，没有遭受破坏，而且在网吧上计算机的人也未必每个人都在上网。C网吧报案人林雄的询问笔录亦证明“经检测未发现硬件问题”、“所有硬件设备都是正常的”(第2页第14-16行)，公诉机关也没有提供相关证据证明被徐XX攻击的4家网吧因徐XX的攻击行为导致主要软件不能正常运行。所以，无法认定徐XX造成十台以上计算机信息系统的主要软件或者硬件不能正常运行。

通过庭审质证，起诉书据以指控徐XX等人破坏计算机系统“后果严重”的《情况说明》证据，不具备作为证据的三性，即合法性、客观性和关联性。具体表现为1、主体不合法，出具该证据的公司没有出示其是否具有鉴定能力的资质，该证据也没有法定代表人和技术人员的签名。2、形式不合法，从《情况说明》经我公司仔细分析网吧上下机记录等内容来看，该证据即不符合反映客观事实的书证，也不属于技术人员作出的鉴定报告，更不可能是只有自然人感知才能作出的证人证言。3、该《情况说明》的内容明显不真实，根据该份证据对A网吧国贸店详细情况：证明该网吧于2012年12月14日02:17:50后再无人上机，一直到2012年12月14日11:28:22后才有人上机。通过上线时间段和下线时间段分析得知，受攻击前，网吧上机认数为99人。就单该段简短证词中至少是有四处错误和不真实的，其中两次2012年12月14日时间是错误的，众所周知至今还是2012年11月6日，另有一处的“受攻击前”表述是不真实的，一个非侦查机关的普通公司，只是经其司仔细分析就得出的网吧受到攻击显然是不真实的证词。最后是99的人数不真实，该人数与该网吧掉线时报案所陈述的台数完全不符。且该《情况说明》对其他三个网吧所分析的受攻击前网吧上网人数都是不真实的。

根据2012年7月4日X市公安局出具的《补充侦查报告》证实，本案中被攻击的A网吧国贸店、B网吧、C网吧、D通网吧均无法确定被攻击至网络瘫痪时网吧内的上网人员数量，且网络瘫痪后恢复的时间无法准确核实，无法计算具体的经济损失。该《补充侦查报告》完全否定了《情况说明》证据的所有内容，根据证据效力优先原则，X市公安局的《补充侦查报告》证明效力依法应大于某信息发展有限公司海南分公司《情况说明》的证明效力。

因此，2012年4月2日某信息发展有限公司海南分公司出具的《情况说明》证据，依法不能作为定罪量刑的依据，应予以排除。即没有证据证明徐XX等人破坏计算机信息系统“后果严重”。

三、被告人徐XX系初犯，偶犯，且有坦白、悔罪情节，能如实交代自己的违法行为，依法可以从轻或者减轻处罚。

本案中，被告人徐XX到案后，能主动供述公安机关尚未掌握的其他三个网吧罪行，且本案中，无论是在公安侦查阶段、检查起诉阶段，还是今天的法庭审理，被告人徐XX都能如实交待自己的违法行为，这就符合我国刑法所规定的坦白情节。因此，请合议庭在对其量刑时，也应当参照我国一贯的“坦白从宽，抗拒从严”的刑事政策，对其依法从轻处罚。被告人徐XX无犯罪前科(见案卷第5页)，平时是一守法的公民。并且，在辩护人会见时，被告人徐XX对自己的违法行为和造成的后果，深表后悔，表示对不起社会对他的培养，对不起遭受损失的受害者，对不起家人对他的期望;表示今后一定要好好做人，保证以后再不做危害社会和他人的事情。这说明其主观恶性较小，有利于改造，对其适用缓刑没有再犯罪的危险。

综合上述，辩护人认为：被告人徐XX在本案中具有多个法定和酌定的从轻、减轻或免除处罚情节，并且，念在徐XX系初犯、偶犯，又有坦白、悔罪情节，没有再犯罪的危险，轻判被告人徐XX，建议对其适用缓刑。以上意见望合议庭评议时给予充分考虑。

此致

XXXXXXX民法院

辩护人：

二0一二年十月三十日