一、案情介绍
自然人林某从2014年开始多次在某金融理财产品代销机构(某商业银行支行)购买保本型理财产品。2015年6月3日，林某购买的一款保本型理财产品到期后，该机构的理财经理向其推介一款股票型理财产品，宣称收益高，并称在2015年7月10日前可以提现。2015年7月9日，林某因需要用钱，告知该理财经理需要取款，理财经理要求林某带身份证前去办理。林某次日查询后发现上述理财产品价值已大幅下跌，至此林某才知道购买的理财产品不是保本型理财产品。林某认为，该机构在销售理财产品过程中隐瞒相关事实，未尽合理风险告知义务，给林某造成巨大损失应予赔偿。经双方多次协商无果，故诉至法院，请求判令：该金融理财产品代销机构赔偿林某损失140733.94元及相应利息损失(利息分段计算：以309266.06元为基数，自2015年6月3日至2015年11月12日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算;以140733.94元为基数，自2015年6月3日至实际付清之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算)。
二、一审法院观点
林某购买案涉基金产品系主要基于该机构的不当推介行为所致，故应认定该机构存在相应侵权过错。但林某作为具有完全民事行为能力的成年人，对损失的发生亦具有相应过错。故一审法院认定林某对造成的本金损失应承担30%的责任，代销机构应承担林某本金损失70%的赔偿责任，对林某主张的利息损失不予支持。
三、一审判决结果
1.某金融理财产品代销机构于判决生效之日起十日内赔偿林某损失98513.76元。
2.驳回林某的其他诉讼请求。
3.一审案件受理费3115元，减半收取1557元，由林某负担467元，某金融理财产品代销机构购负担1090元。
宣判后，林某及某金融理财产品代销机构都不服原审判决，均向二审法院提起上诉。
四、二审法院查明的事实
二审法院对一审法院查明的事实依法予以确认。另查明：
1.一审中代销机构提交的银行自助设备购买操作截图系该机构工作人员模拟购买情境所拍摄的截图。
2.一审代销机构的理财经理周某到庭陈述：其是该机构的理财经理，林某购买的45万元案涉基金是其推荐的，推荐方式是口头表述，也在购买前发过微信介绍过案涉基金。具体介绍的内容记不清了，其已告知林某风险，大家都知道是股票，股票本身就是有风险的，股市涨就涨，股市跌就跌，记不清楚是怎么解释的了。产品介绍、基金合同、招募说明书上级银行根本没有给该金融理财产品代销机构。
五、二审争议焦点
1.某金融理财产品代销机构在销售案涉基金产品时是否违反适当性义务。
2.如某金融理财产品代销机构存在违反适当性义务的侵权过错，则其承担的损失赔偿数额如何确定。
六、二审判决结果
1.维持一审法院民事判决第二项。
2.变更一审法院民事判决第一项为：“某金融理财产品代销机构于本判决生效之日起十日内赔偿林某损失140733.94元及相应利息损失(利息分段计算：以309266.06元为基数，自2015年6月3日至2015年11月12日止，按照中国人民银行同期活期存款利率计算;以140733.94元为基数，自2015年6月3日至实际付清之日止，按照中国人民银行同期活期存款利率计算)。
3.如果该金融理财产品代销机构未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
4.一审案件受理费3115元，减半收取1557元，由代销机构负担;二审案件受理费3115元，由代销机构负担。
七、律师解析
1.关于代销机构是否违反适当性义务的问题。本案中，双方当事人均认可案涉股票型基金产品系由代销机构向林某主动推介购买，林某亦是在代销机构的营业场所完成购买行为，代销机构还对林某进行了风险测试。银监会《商业银行个人理财业务管理暂行办法》中规定，商业银行个人理财业务分为理财顾问服务和综合理财服务。理财顾问服务，是指商业银行向客户提供的财务分析与规划、投资建议、个人投资产品推介等专业化服务。依照上述部门规章的规定，该代销机构不仅是案涉基金的代理销售机构，还为林某提供了个人投资产品推介、进行客户评估等服务，与林某之间还构成了个人理财服务法律关系。因此，该代销机构在案涉基金销售过程中既应当履行证券投资基金销售机构的合规性义务，也应当履行商业银行开展个人理财业务的合规性义务。
2.金融监管部门的规范性文件中有关限制金融机构权利或增加其义务的规定，与法律、行政法规不相抵触的，可以据此作为确定该代销机构在本案个人理财服务中权利义务的依据。
《商业银行个人理财业务管理暂行办法》第三十七条规定：“商业银行利用理财顾问服务向客户推介投资产品时，应了解客户的风险偏好、风险认知能力和承受能力，评估客户的财务状况，提供合适的投资产品由客户自主选择，并应向客户解释相关投资工具的运作市场及方式，揭示相关风险。商业银行应妥善保存有关客户评估和顾问服务的记录，并妥善保存客户资料和其他文件资料”。
《个人理财业务风险管理指引》第二十三条规定：“对于市场风险较大的投资产品，特别是与衍生交易相关的投资产品，商业银行不应主动向无相关交易经验或经评估不适宜购买该产品的客户推介或销售该产品。客户主动要求了解或购买有关产品时，商业银行应向客户当面说明有关产品的投资风险和风险管理的基本知识，并以书面形式确认是客户主动要求了解和购买产品”。
对照上述金融监管的规范性要求，代销机构于本案中有如下过错：首先，主动向林某推介了经评估不适合其购买的案涉基金产品。林某购买案涉基金产品之前的评估结果为稳健型投资者，而案涉基金产品为进取型投资产品。其次，代销机构未能提供充分的证据证明其以金融消费者能够充分了解的方式向林某说明案涉基金产品的运作方式和将最大损失风险以显著、必要的方式向林某作出特别说明。代销机构提供的银行自助设备购买操作截图是一审诉讼期间银行工作人员模拟购买而拍摄，并不足以证明林某购买案涉基金时系统是否有自动提示。且从代销机构工作人员的当庭陈述看，其仅是泛泛说明风险，未出示《基金合同》及《招募说明书》供林某查阅、了解，没有尽到明确的提示说明义务，也没有按照金融监管的要求由林某书面确认是客户主动要求了解和购买产品，并妥善保存顾问服务的记录。因此，代销机构提供的证据不足以证明其在林某购买案涉基金产品前已经履行了适当推介义务，应认定其具有侵权过错。
3.关于该代销机构应承担的损失赔偿数额如何确定的问题。该代销机构因违反适当性义务应当承担的赔偿责任，应当以实际损失为基础，根据过错程度公平予以确定。双方当事人对林某的本金损失金额为140733.94元并无异议，但对一审法院认定的代销机构的赔偿数额有争议，首先，在个人理财服务法律关系中，金融消费者由于金融信息不对称加上自身知识和能力的局限，在购买投资性金融产品时，往往主要依赖金融机构的推介和说明。因此，金融机构在推介金融产品时，应当履行适当性义务，注重根据金融消费者的风险承受能力销售不同风险等级的产品，以避免金融消费者因其专业性上的欠缺导致不必要的损失。对金融机构课以此种义务，可以防止其不适格的金融消费者不当地引入资本市场，罔顾金融消费者权益而从中牟利。
本案中，林某购买案涉基金产品系基于代销机构的不当推介行为，若无此种不当推介行为则林某不会购买案涉基金产品，相应损失亦无从发生，故应认定代销机构的过错行为与林某的损失间具有相当因果关系。
其次，《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”应当根据案件的具体情况决定该条款的适用，如果侵权人因故意或重大过失造成损害，而被侵权人只有一般过失的，也可以不减轻侵权人的赔偿责任。本案中，林某系一名普通中年妇女，数年来在该代销机构处一直购买的是保本型理财产品，作为缺乏专业知识的金融消费者其并不当然知晓案涉基金产品是否最合乎自己的需求。但代销机构在推介案涉基金产品时未履行适当的告知说明义务，未能确保林某在充分了解投资标的及其风险的基础上自主决定，具有重大过错。相比较而言，林某疏于依照自身状况进行合理投资的过失较为轻微。因此，为强化专业金融机构履行保护金融消费者权益的责任，提升金融消费者信心，维护国家的金融安全和稳定，本案不应适用过失相抵规定。
4.根据2016年12月12日中国证券监督管理委员会发布的第130号文件《证券期货投资者适当性管理办法》(于2017年7月1日起施行)第三十七条明确规定：经营机构履行适当性义务存在过错并造成投资者损失的，应当依法承担相应法律责任。经营机构与普通投资者发生纠纷，经营机构不能证明其履行相应义务的，应当依法承担相应法律责任。故金融机构不仅需要承担侵权过错民事责任，还要承担举证责任。
5.预防此类投资者适当性义务风险的建议：1)金融产品必须风险分级;2)投资者必须风险评级;3)产品与投资者风险不匹配的，即便投资者自愿也不可以交易;4)交易前，必须向投资者如实披露产品全部文件并书面风险告知;5)以上四步操作必须全部留痕，保存证据，可以提取证明。
