薛传飞律师团队|赌博罪、开设赌场罪有效辩护要点及相关法律检索

                       一、案例

【主办机关】杭州市拱墅区公安分局（专案）

【委托阶段】公安侦查阶段黄金37天内

【涉嫌罪名】开设赌场罪（互联网即线上）

【办案结果】

?  黄金37天内取保候审——陈某于2020年1月10日获得取保候审决定书

?  公安侦查阶段无罪——陈某于2020年3月4日获得终止侦查决定书，解除      

取保候审决定书，并退还保证金。

【办案经过】

北京盈科（杭州）律师事务所刑事重案部在接受了陈某亲属的委托后，为其及时提供专业法律服务。主办律师第一时间安排会见了当事人陈某，为案件无罪争取了宝贵的时间，随后在37天内又多次进行会见。

详细了解掌握案情得知：

涉案公司涉嫌开发并营运一种网络赌博游戏——“捕鱼游戏”，其中捕鱼用的核弹炸鱼时可以获得金币，金币可以兑换数字货币，数字货币可以会员流转及变现。公司组织架构清晰，分为美术部、运营部等若干部门，捕鱼游戏客户端（前端）、服务端（后端）均有相关人员负责。

本案嫌疑人涉嫌前端技术开发，因能力出众公司发起人口头承诺给与其股份，但经过多次会见沟通发现公司工商登记股东信息并未变更，公司无书面纸质股转等文件，案发前年底薪资、分红类别界限模糊等等。

团队律师通过对比同类案件并运用过往办案经验分析研判：涉案公司涉嫌开设赌场罪无异，本案关键点为：1、嫌疑人主观是否“明知”开设赌场；2、口头承诺的股份是否就可以认定嫌疑人就是“股东”即公司老板。两个看似简单的问题认定时相互作用又互相交错，大大增加了本案的难度和复杂性，却直接涉及本案嫌疑人罪与非罪，在本案中的地位、作用、参与度等等问题。更是关系到嫌疑人能否被取保候审或认定罪与非罪的决定性因素。

以薛传飞律师为主的律师团队对本案形成了系统的办案策略并就专业性问题进行分工协作，后经团队律师对本案细节的深耕细作，通过与侦查机关、检察院相关办案人员多次口头和书面积极的沟通，最终办案机关采纳了辩护人的观点，成功运用团队的专业刑辩技术为当事人争取到了最大的利益。在黄金37天内嫌疑人得以取保候审，于年前和家人团聚，在疫情还未结束之际又终止侦查变为无罪。

二、 辩护要点

?  如何定义“开设赌场”？

一、最高法、最高检《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释[2005]3号）第二条：以营利为目的，在计算机网络上建立赌博网站，或者为赌博网站担任代理，接受投注的，属于刑法第三百零三条规定的“开设赌场”。

二、最高法、最高检、公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》（公通字[2010]40号）第一条第一款：关于网上开设赌场犯罪的定罪量刑标准：

利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据，组织赌博活动，具有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”行为：

（一）建立赌博网站并接受投注的；

（二）建立赌博网站并提供给他人组织赌博的；

（三）为赌博网站担任代理并接受投注的；

（四）参与赌博网站利润分成的。

? 什么是“明知”？

最高法、最高检、公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》（公通字[2010]40号）第二条第二款：

实施本条第一款规定的行为，具有下列情形之一的，应当认定行为人“明知”，但是有证据证明确实不知道的除外：

（一）收到行政主管机关书面等方式的告知后，仍然实施上述行为的；

（二）为赌博网站提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、投放广告、软件开发、技术支持、资金支付结算等服务，收取服务费明显异常的；

（三）在执法人员调查时，通过销毁、修改数据、账本等方式故意规避调查或者向犯罪嫌疑人通风报信的；

（四）其他有证据证明行为人明知的。

?  “情节严重”的认定

最高法、最高检、公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》（公通字[2010]40号）第一条：关于网上开设赌场犯罪的定罪量刑标准

利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据，组织赌博活动，具有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”行为：

（一）建立赌博网站并接受投注的；

（二）建立赌博网站并提供给他人组织赌博的；

（三）为赌博网站担任代理并接受投注的；

（四）参与赌博网站利润分成的。

实施前款规定的行为，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“情节严重”：

（一）抽头渔利数额累计达到3万元以上的；

（二）赌资数额累计达到30万元以上的；

（三）参赌人数累计达到120人以上的；

（四）建立赌博网站后通过提供给他人组织赌博，违法所得数额在3万元以上的；

（五）参与赌博网站利润分成，违法所得数额在3万元以上的；

（六）为赌博网站招募下级代理，由下级代理接受投注的；

（七）招揽未成年人参与网络赌博的；

（八）其他情节严重的情形。

三、赌博罪、开设赌场罪法律检索

?  《中华人民共和国刑法》第三百零三条规定了两项与赌博有关的罪名：

赌博罪：以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。

开设赌场罪：开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。

此外，2005年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称“赌博犯罪解释”）与《公安部关于办理赌博违法案件适用法律若干问题的通知》、2010年《最高人民法院,最高人民检察院,公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》、2014年《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》对赌博犯罪进行进一步细化。