案例：代某某危险驾驶罪再审刑事判决

代某某危险驾驶罪再审刑事判决书

（2020）鲁13刑再5号

原公诉机关山东省临沂市某某区人民检察院。

原审上诉人（原审被告人）代某某。

2017年12月25日因犯贪污罪被山东省临沂市某某区人民法院判处有期徒刑六个月，缓刑十个月，并处罚金十万元。因涉嫌犯危险驾驶罪于2018年12月14日被刑事拘留，2018年12月17日被取保候审。

山东省临沂市某某区人民检察院以临罗检一部刑诉（2019）86号起诉书指控被告人代某某犯危险驾驶罪，山东省临沂市某某区人民法院于2019年7月31日作出（2019）鲁1311刑初413号刑事判决，原审被告人代某某不服，向本院提出上诉。本院于2019年11月8日作出（2019）鲁13刑终580号刑事裁定书，已经发生法律效力。本院于2020年3月13日作出（2020）鲁13刑监2号刑事决定书，再审本案。本院受理后，依法另行组成合议庭审理了本案，经过阅卷、讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。

原审判决认定，2018年8月9日14时45分，被告人代某某酒后驾驶鲁QD3K＊＊号牌小型轿车，在临沂市某某区由东向西行驶至北沂堂村路段时，被执勤民警当场查获。经鉴定，代某某血液检材中检出乙醇成分为149mg／100ml，属醉酒驾车。被告人代某某对指控的犯罪事实供认不辩解，当庭表示自愿认罪。上述事实，有经原审庭审质证确认的鉴定意见、勘验记录、书证及被告人代某某的供述等证据予以证实。

原审法院认为，被告人代某某违反交通运输管理法规，在道路上醉酒驾驶机动车，其行为危害了公共安全，构成危险驾驶罪，依法应予惩处。被告人代某某在案发现场配合侦查，到案后如实供述犯罪事实，依法从轻处罚。根据《中华人民共和国刑法》第一百三十三条第一款第二项、第六十七条第三款之规定，以危险驾驶罪判处被告人代某某拘役二个月，并处罚金人民币七千元。

被告人代某某不服，以没有发生交通事故，社会危害性小，认罪态度好，量刑重为由，提出上诉。其辩护人的辩护意见与其上诉理由相同。

经二审审理查明的事实和证据与一审相同。

本院二审认为，上诉人代某某在道路上醉酒驾驶机动车，其行为构成危险驾驶罪，依法应予惩处。原审关于原审上诉人代某某构成危险驾驶罪认定事实清楚、适用法律正确，量刑正确，依法予以维持。关于上诉人代某某及其辩护人所提没有发生交通事故，社会危害性小，认罪态度好，量刑重的上诉理由及辩护意见，经审理认为，上诉人代某某在缓刑考验期内犯新罪，原审未依法撤销缓刑，实行数罪并罚，判处的刑罚可能不当，鉴于本案需要在第二审裁定生效后依照审判监督程序重新审判，本院在此次审理过程中对代某某的量刑暂不予评判，将由启动审判监督程序的人民法院根据查明的事实，依法作出裁判，故对上诉人代某某的该上诉理由及其辩护人的辩护意见，本院不予采纳。综上，原审判决对上诉人代某某判处的刑罚可能不当，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十七条之规定，第二审人民法院审理被告人上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。第二审人民法院发回原审人民法院重新审判的案件，除有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院也不得加重被告人的刑罚，本案通过二审或者发回重审均无法解决存在的问题，依法只能在维持原审判决的第二审裁定生效后，依照审判监督程序重新审判。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百二十五条第一款第（七）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。

原审查明的事实，本院再审予以确认。

另查明，2017年12月25日，山东省临沂市某某区人民法院作出（2017）鲁1311刑初460号刑事判决，判决：一、被告人代某某犯贪污罪，判处有期徒刑六个月，缓刑十个月，并处罚金人民币十万元。（缓刑考验期限自判决确定之日起计算，罚金已缴纳。）二、被告人代某某向临沂市某某区财政局退还违法所得人民币15629.1元。缓刑考验期自2018年1月9日至2018年11月8日。

本院认为，原审上诉人代某某在道路上醉酒驾驶机动车，其行为构成危险驾驶罪，依法应予惩处。原审上诉人代某某醉酒驾驶机动车的行为发生在缓刑考验期内，依照《中华人民共和国刑法》第七十七条的规定，在缓刑考验期限内犯新罪的，应当撤销缓刑，对新犯的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依法数罪并罚。原判未依法撤销缓刑数罪并罚不当，应予以纠正。

关于原审上诉人代某某所提要求从轻处理意见，经审理认为，原判根据相关情节，已对原审上诉人代某某从轻处罚，量刑适当，本院对原审上诉人代某某的意见不予采纳。

依照《中华人民共和国刑法》第一百三十三条之一第一款第二项、第六十七条第三款、第七十七条第一款、第六十九条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十六条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百八十四条第一款、第二款、第三百八十九条第一款第（三）项之规定，判决如下：

一、撤销山东省临沂市某某区人民法院（2017）鲁1311刑初460号刑事判决中对代某某宣告缓刑十个月的执行部分；

二、撤销本院（2019）鲁13刑终580号刑事裁定和山东省临沂市某某区人民法院（2019）鲁1311刑初413号刑事判决；

三、原审上诉人代某某犯危险驾驶罪，判处拘役二个月，并处罚金人民币七千元；与前罪所判处刑罚有期徒刑六个月，罚金人民币十万元并罚，决定执行有期徒刑六个月，罚金人民币十万七千元。（刑期自判决执行之日起计算；判决执行以前先期羁押的，羁押一日折抵刑期一日；罚金限本判决生效后十日内缴纳。已缴纳罚金人民币十万元。）

本判决为终审判决。