备案的性质及其对建设工程施工合同效力的影响

首先，建设工程施工合同是否必须备案？

建筑法征求意见稿第三十一条第一款规定，发包单位应当在建设工程合同签订30日内，送达工程所在地建设行政主管部门备案。合同发生重大变更的，发包单位应自合同变更后15日个工作日内，将变更协议送原备案机关备案。然而最终颁布的建筑法取消了这一规定。这是否意味着合同备案态度的转变？

我们认为，备案实际上是一种行政管理行为，其目的在于遏制建筑市场违法违规的现象，建立良好的管理秩序。尽管我国法律法规及部门规章中并没有强制性备案的规定，但在各地方部门规章中多将其作为取得施工许可证的前置条件，实践中亦是如此操作。例如：湖南省建设工程施工合同备案管理实施细则(试行)第四条规定：施工合同备案是办理施工许可的前置条件。河南省建设工程施工合同备案管理办法（试行）第十条规定，各级住房城乡建设主管部门在颁发施工许可证时，应当查验施工合同备案情况；在办理竣工验收备案时，应当查验合同结算备案情况。我们建议，为了保证建设工程施工活动合法有序的进行，避免不必要的纠纷，应当积极履行合同备案程序。通过招投标的工程项目需要办理备案。招标投标法第十二条第三款规定，依法必须招标的项目，招标人自行办理招标事宜的，应当向有关行政监督部门备案。房屋建筑和市政基础设施工程施工招标办法第十二、十九、二十条也有相关的规定。

其次，未经备案是否会对合同效力造成影响？

正如建设工程施工合同司法解释第二十一条，其规定了以“备案的中标合同”为结算的依据，但并未据此否定未备案合同的效力。根据实践中各类“黑白合同”案件的出现，我们可以发现，司法实践并未以“黑合同”未经过备案而一律无效。例如案例 1，法院的裁判结果为依据未经过备案的合同进行结算。我们认为，备案的要求是一种管理性的法律规定，未经过备案并不必然导致合同效力的瑕疵。

最后，根据建设工程施工合同司法解释第二十一条，备案的合同在工程结算上具有优先适用的效力。案例 3、案例 4均可以提供佐证。