建设工程施工合同司法解释第二十一条中“实质性内容不一致” 如何理解

建设工程施工合同司法解释第二十一条的规定实则承继了招标投标法第四十六条的精神。招投标活动的一大特点是公平，在知悉同等招标信息的情况下，投标人根据自身实力编制投标文件，招标人根据一定的程序及评标规则公平的挑选出最佳的中标人，招投标文件是中标人据以击败其他中标人，赢得中标的依据。签订与中标时公开签订的建设工程施工合同实质性内容不一致的合同，实际上否定了中标依据，对其他投标人是极其不公平的。［5］那么，“实质性内容不一致”应当如何理解？

首先，“实质性内容”应当涵涉哪些内容？

根据案例 2的裁判文书，最高人民法院法官认为工程价款、工程期限以及工程质量等内容属于 “实质性内容” 。根据人大法工委的《中华人民共和国招标投标法释义》：“‘实质性内容’是指投标价格、投标方案等实质性内容。如果允许招标人和中标人可以再行订立背离合同实质性内容的其他协议，则违背了招标投标活动的初衷，整个招标过程也就失去了意义，对其他投标人来讲也是不公正的。对这类行为必须予以禁止。”我们认为，建设工程合同法律关系中，关于双方当事人权利义务核心的内容是工程的结算，而影响工程结算的内容主要有：工程质量、工程期限和工程价款。工程质量，指建设工程施工合同约定的工程的具体条件，也是这一工程区别于其他同类工程的具体特征。工程期限，指建设工程施工合同中约定的工程完工并交付验收的时间。工程价款，指发包人按照合同约定应当支付给承包人为其施工建设的代价。［6］

其次，是否属于实质性内容的变更，应当根据具体案件从严把握。

最高法院法官认为，“实质性内容”的认定不宜过严，应当从宽把握，其底线是不能与法律规定、国家标准、行业行为相悖。［7］可以根据案件的不同情况从以下两方面来把握：一是看实质性内容变化是否更有利于工程质量；二是看合同价款的变化是否超过备案合同的1/3以上。［8］我们认为，该观点对“实质性内容”的认定太过宽泛，不利于维护招投标法确立的公平原则，会导致实践中基本没有实质性变更的情况，因此，对“实质性内容”的认定应当从严把握，除非在合同履行过程中出现设计变更、建设工程规划指标调整、不可抗力、情势变更等客观原因，否则不得对“实质性内容”做出变更。

再次，我们认为不是所有“实质性内容的变更”均不为法律所允许。

合同法司法解释（二）第二十六条确立了情势变更原则，该精神在建设工程合同领域应当适用。即如果合同成立的客观情况与招投标时发生了并非不可抗力或者商业风险造成的根本性变化，继续履行与招投标内容一致的协议将给一方或多方当事人造成极大的不公平，此时应当允许当事人变更协议中的实质性内容。例如采用工程清单报价中单价闭口的方式进行招投标，当履约过程中出现类似2003年钢材价格飞涨（从2500元/吨到3500元/吨），若不允许双方对价格进行变更，则违背了上述立法宗旨。［9］此外，根据最高人民法院审判实务中的主流意见，建设工程开工后，因设计变更、建设工程规划指标调整等客观原因，发包人与承包人通过补充协议、会议纪要、往来函件、签证等洽商记录形式变更工期、工程价款、工程项目性质，不应认定为变更中标合同实质性内容。