上诉人周烈因与被上诉人覃肖、覃郑、黄洪誉、莫美杰、张志光、林寿兴生命权纠纷一案二审民事判决书

广西壮族自治区来宾市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2014）来民三终字第7号

上诉人（一审被告）周烈，男。

委托代理人朱宁，广西众维律师事务所律师。

委托代理人王德正，广西众维律师事务所律师。

被上诉人（一审原告）覃肖，男。

被上诉人（一审原告）覃郑，女。

被上诉人（一审原告）黄洪誉，女。

被上诉人（一审原告）莫美杰，女。

上述四被上诉人的代理人覃健业，广西天际律师事务所律师。

上述四被上诉人的委托代理人覃文枢，男。

被上诉人（一审被告）张志光，男。

被上诉人（一审被告）林寿兴，男。

上诉人周烈因与被上诉人覃肖、覃郑、黄洪誉、莫美杰、张志光、林寿兴生命权纠纷一案，不服来宾市兴宾区人民法院（2012）兴民初字第2479号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年12月24日立案受理后，依法组成由民三庭副庭长吴小娟担任审判长，审判员赵小丽、韦学军参加评议的合议庭，书记员毛少伟担任庭审记录，并于2014年1月14日公开开庭进行了审理，上诉人周烈及其委托代理人王德正，被上诉人覃肖、覃郑、莫美杰及四被上诉人的委托代理人覃健业、覃文枢，被上诉人张志光，被上诉人林寿兴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审法院查明，被告周烈系“来宾沙318”号船所有人（非共有船舶），在中华人民共和国柳州海事局登记。2012年7月17日，该船经初次检验处于适航状态，准予航行B级船区（航线），作工程船用。《内河船舶适航证书》有效期至2013年3月30日止。该船上有船长周烈、轮机长梁宁、机工覃文宗、水手张志光、船工林寿兴五人，均在中国人民人寿保险股份有限公司购买有人身意外伤害保险。2012年7月23日早上，被告周烈驾驶“来宾沙318”号船从来宾市兴宾区正龙乡红水河大古笪东泰公司码头空船下航，当天约9时到达正龙乡新村红水河大沙右岸水域船头顶水流停泊，等待接收捞沙船采捞的河沙，船上有船长周烈、轮机长梁宁、机工覃文宗、水手张志光、船工林寿兴共五人。当晚18时，“来宾沙139”号船、“来宾沙217”号船陆续空船下航到该水域，“来宾沙217”号船与“来宾沙318”号船依顺序从里向外并排系泊，“来宾沙139”号船系泊在“来宾沙318”号船的后面，船长周烈离开“来宾沙318”号船到“来宾沙217”号船上。当晚19时，覃文宗、张志光、林寿兴三人将悬挂在“来宾沙318”号船尾部的工作小艇放下水，由张志光驾驶工作小艇沿右岸往上游抓捕青蛙。当晚23时小艇返回到至离“来宾沙139”号船的船艏，由于张志光操作不熟悉，驾驶小艇顺着水流方向、船头指向“来宾沙139”号船的船头行驶，当工作小艇靠近“来宾沙139”号船的船艏时，小艇尾部被急湍水流冲向下，小艇随即打横，小艇上的覃文宗用手来推“来宾沙139”号船的船艏底板，想阻止小艇继续往下漂，以免与“来宾沙139”号船发生碰撞，但没有起多大作用，约经过了10分钟，小艇在水流的作用下，船头往“来宾沙139”号船的船艏左舷摆动，并横压在“来宾沙139”号船的船艏底板，张志光和林寿兴见状就一起合力推“来宾沙139”号船，覃文宗在此时跳到河里。张志光和林寿兴把小艇推开后，以为会游泳的覃文宗会游到岸上，就开小艇到下游等覃文宗，等了大约10多分钟未见覃文宗，就开小艇回到“来宾沙318”号船的船尾向船长周烈报告。周烈未发现覃文宗在“来宾沙318”号船上，随时又派轮机长梁宁、张志光、林寿兴一起沿河向下游寻找。大约至24日凌晨零时40分，张志光等三人未见覃文宗踪影就停止搜寻工作。三天后，在来宾市兴宾区大湾乡红水河段找到覃文宗的尸体。2012年8月27日，来宾市公安局兴宾分局刑事科学技术室出具《证明书》，推断覃文宗符合溺水死亡。2012年7月26日，被告周烈在覃文宗死亡后在来宾市兴宾区人为民人民公社服大务食堂及来宾市兴宾区维林新真味食街请覃文宗家属吃饭用去餐费3943元；次日，被告周烈又在来宾市兴宾区维林新真味食街请覃文宗家属吃饭用去餐费2640元。2012年8月4日，被告周烈支付覃文宗7月份工资给原告合计5000元（覃文枢代收）。同年9月11日，覃文宗尸体在来宾市殡仪馆火化，被告周烈支付高档运尸二次1400元、火化800元、特殊尸体收殓1000元、探尸卫生40元、冷冻4000元、特定时间火化300元、简单告别室150元、寿毯160元、场地验尸300元、骨灰寄存二年400元、特殊要求150元、装灰100元等费用共计9400元；同日，被告周烈支付覃文宗死亡丧葬费给原告5000元（覃肖收）。2012年9月13日，被告周烈支付覃文宗人身意外保险金给原告60000元（覃肖收）。

一审法院另查明，原告莫美杰（现有子女7人）与覃文宗是母子关系；原告黄洪誉与覃文宗是夫妻关系，婚生有子女覃肖和覃郑。2009年3月起，覃文宗一直在在来宾市兴宾区城北街道古三社区居磨东村149号居住。2012年《广西壮族自治区道路交通事故损害赔偿项目计算标准》：1、城镇居民人均可支配收入18854元；2、农村居民人均纯收入5231元；3、城镇居民人均消费性支出12848元；4、农村居民人均年生活消费支出4211元；5、职工月平均工资2846元；6、农林牧渔业日工资为52.41元。

一审法院认为，《中华人民共和国劳动法》规定，我国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用劳动法，国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照劳动法执行。《工伤保险条例》规定，中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织和有雇工的个体工商户应当依照本条例规定参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工缴纳工伤保险费。而最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第三款则规定，属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本规定。被告周烈作为普通个人的船舶所有人并不属于劳动法规定的用人单位，亦不属于工伤保险范围，对于伤亡船员家属起诉该类个人船东的人身伤亡案件，适用《民法通则》、《侵权责任法》，以及最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相应规定进行审理并确定赔偿项目与数额。被告周烈辩称本案属于工伤死亡，应先向相关部门申请工伤认定，原告提起民事诉讼不符合法律规定抗辩理由不能成立。雇佣合同是受雇人向雇佣人提供劳务，雇佣人支付报酬的合同。本案中被告周烈与船员覃文宗、张志光、林寿兴之间未订立书面雇佣合同，但被告周烈作为船东向船员提供劳动条件，包括劳动场所、劳动工具和相关的劳动资料等，船员在船东提供的船舶上，按船东的指示和要求，为船东的利益提供各种劳务已形成事实上的雇佣关系。覃文宗、张志光、林寿兴是被告周烈船上船员，船员具有不同于陆上工作人员的特点，在其任职期间，船舶既是他的工作处所，也是其生存的环境。船员完成当天的工作后，并无解除对其雇主的义务。所以，船员索赔伤亡事故的期间理应包括船员在船上待命工作的期间。覃文宗、张志光、林寿兴与被告周烈在事实上存在雇佣关系，覃文宗在受雇期间死亡，应根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定承担赔偿责任。船舶所有人为船员投保的人身意外伤害险，不能取代船员依据法律规定所应取得的人身损害赔偿。被告周烈作为雇主对船员的职业活动负有安全注意和劳动保护的职责义务；被告周烈又作为船长对船舶的安全负有监督管理的职责，被告周烈作为船长在本案中事故发生前到别的船舶上活动，属于擅离职守，造成船舶及船员置于无人管理状态下，船员覃文宗、张志光、林寿兴三人将悬挂在“来宾沙318”号船尾部的工作小艇放下水沿右岸往上游抓捕青蛙，致使事故发生造成覃文宗死亡，应承担相应的民事责任（百分之四十）。船员覃文宗、张志光、林寿兴作为被告周烈船工舶上的雇员，对船舶在水上航行存在的安全隐患是明知的，却安全意识淡薄，在未经船长许可擅自将悬挂在“来宾沙318”号船尾部的工作小艇放下水沿右岸往上游抓捕青蛙，致使事故发生造成覃文宗死亡，亦应各自承担相应的民事责任（各百分之二十）。参照2012年度《广西壮族自治区道路交通事故损害赔偿项目计算标准》计算，覃文宗死亡赔偿金城镇居民人均可支配收入计算为377080元（18854元／年×20年）、丧葬费为17076元（2846元／月×6月）、原告莫美杰赡养费为2632元（4211元／年×5年÷8人）。原告要求的丧事交通费1000元没有提供相关证据证实，不予采信；交通费是指受害人亲属办理丧葬事宜所支出的交通费，交通费以实际发生的费用计算，应当与正式票据为凭，有关凭据应当与丧葬地点、时间、人数等相符合；因此原告要求的交通费应根据实际情况酬情给予500元。原告要求的丧事误工费2932元，没有提供相关证据证实，不予采信；误工费是指受害人亲属办理丧葬事宜耽误了工作而造成的损失，应以原告人数误工3天计算为628.92元（52.41元×4人×3天）。《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十一条规定：受害人对损害事实和损害后果的发生有过错的，可以根据其过错程度减轻或者免除侵权人的精神损害赔偿责任。覃文宗死亡给原告精神造成了损害，结合本案的实际情况及相关法律的规定，原告请求精神损害抚慰金30000元是适当的，依法应予支持。综上所述，原告因覃文宗死亡造成的各项经济损失为：覃文宗死亡赔偿金377080元（18854元／年×20年）、丧葬费17076元（2846元／月×6月）、原告莫美杰赡养费2632元（4211元／年×5年÷8人）、交通费500元、误工费是628.92元（52.41元×4人×3天）、精神损害抚慰金30000元，合计427916.92元。2012年7月26日，被告周烈在覃文宗死亡后在来宾市兴宾区人为民人民公社服大务食堂及来宾市兴宾区维林新真味食街请覃文宗家属吃饭用去餐费3943元；次日，被告周烈又在来宾市兴宾区维林新真味食街请覃文宗家属吃饭用去餐费2640元；上述款项是被告周烈为处理覃文宗后事的开支应在周烈承担的相应民事责任份额中扣除。被告周烈在本案事故发生后已经赔偿给原告的费用，即2012年9月11日，覃文宗尸体在来宾市殡仪馆火化，被告周烈支付高档运尸二次1400元、火化800元、特殊尸体收殓1000元、探尸卫生40元、冷冻4000元、特定时间火化300元、简单告别室150元、寿毯160元、场地验尸300元、骨灰寄存二年400元、特殊要求150元、装灰100元等费用共计9400元；同日，被告周烈支付覃文宗死亡丧葬费给原告5000元（覃肖收）；上述款项也应在周烈承担的相应民事责任份额中扣除。被告周烈辩称，2012年7月26日，被告周烈包车运送覃文宗家属从来宾到大湾花费2500元。次日，被告周烈支付给彭曾包车费500元；同日，被告周烈支付给苏任娣当天租用一艘船艇及竹排搜寻覃文宗的费用5800元。同月30日，被告周烈支付给张汉生当月24日、25日、26日三天租用两艘艇搜寻覃文宗的费用合计7400元。对于上述事实，有被告周烈提供林寿兴经手的收款收据1张、彭曾出具的收据1张、苏任娣出具的收据1张、张汉生出具的收据1张等证据证实；原告对此有异议，认为从来宾到大湾的包车费2500元过高与事实不符，而彭曾、苏任娣、张汉生三人没出庭作证无法证实案件事实的存在；被告周烈没有申请上述三人作为证人出庭作证，应承担举证不能的法律后果，因此对被告周烈的上述主张依法不予采信。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第八条、第十六条、第二十二条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第二十七条、第二十八条、第二十九条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条规定，判决：一、被告周烈赔偿给原告覃肖、覃郑、黄洪誉、莫美杰经济损失171166.77元（427916.92元×40%），扣除已经赔付20983元，还应赔偿150183.77元。二、被告张志光赔偿给原告覃肖、覃郑、黄洪誉、莫美杰经济损失85583.38元（427916.92元×20%）。三、被告林寿兴赔偿给原告覃肖、覃郑、黄洪誉、莫美杰经济损失85583.38元（427916.92元×20%）。四、驳回原告覃肖、覃郑、黄洪誉、莫美杰的其他诉讼请求。案件受理费7760元，原告覃肖、覃郑、黄洪誉、莫美杰承担1970元，被告周烈承担2706元，被告张志光承担1542元，被告林寿兴承担1542元。

上诉人周烈不服一审判决上诉称：1、本案中上诉人作为雇主，承担的是无过错责任，一审判决上诉人承担精神抚慰金，没有法律依据；2、从柳州来宾海事处作出的《事故简要经过》及一审判决查明的事实看，正是由于死者覃文宗处理不当，才造成本案事故的发生，所以死者覃文宗对事故存在重大过失，应当减轻上诉人的赔偿责任，一审判决上诉人承担40%赔偿责任，没有事实和法律依据；3、被上诉人张志光明知自己驾驶技术不熟练，仍然冒险驾驶小艇和林寿兴、覃文宗一起下水，因此对事故的发生，被上诉人张志光应该承担主要赔偿责任，另外，在覃文宗跳水而张志光、林寿兴脱险后，他们两人没有及时确定覃文宗事故安全，而是认为覃文宗会游泳，将小艇开下游等待，错过了救援机会和时间，因此张志光和林寿兴应当承担相应的赔偿责任。所以请求二审法院撤销一审判决，并依法改判。

被上诉人覃肖、覃郑、黄洪誉、莫美杰二审答辩认为，1、无过错责任并不当然不是侵权责任，而且上诉人周烈在本案中存在过错，应该承担无过错责任和过错责任；2、上诉人周烈作为船主和船长，对本案事故的发生存在严重过错，应该承担60%的责任，一审判决上诉人周烈承担40%责任不是过高了，而是过低了。所以上诉人的上诉理由不能成立，请求二审法院予以驳回。

被上诉人张志光、林寿兴二审开庭时答辩认为对一审判决没有意见。

二审开庭时，各方当事人对一审判决查明的事实、确定的被上诉人覃肖、覃郑、黄洪誉、莫美杰经济损失数额、上诉人周烈已支付的数额都没有异议。

经本院审理查明的事实，与一审判决查明的事实相一致。

综合诉辩双方的观点，本院归纳本案的争议焦点为：1、死者覃文宗与被上诉人张志光、林寿兴乘小艇沿右岸往上游抓捕青蛙的行为，是否属于从事雇佣活动？2、上诉人周烈应该承担什么样的法律责任？3、被上诉人张志光、林寿兴应该承担什么样的法律责任？

本院认为，关于死者覃文宗与被上诉人张志光、林寿兴乘小艇沿右岸往上游抓捕青蛙的行为，是否属于从事雇佣活动的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定，前款所称“从事雇佣活动”，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超过授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为“从事雇佣活动”。本案中，上诉人周烈雇请死者覃文宗、被上诉人张志光、林寿兴从事的是驾驶运沙船运送河沙的经营活动，事发当晚，运沙船处于停船等待运沙的状态，覃文宗、张志光、林寿兴去抓捕青蛙的行为，既没有得到上诉人周烈的指示和同意，也与雇佣活动没有任何内在联系，因此，根据司法解释的规定，应该确定覃文宗、张志光、林寿兴乘小艇沿右岸往上游抓捕青蛙的行为，不是从事雇佣活动。

关于上诉人周烈应该承担什么样法律责任的问题。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。即，雇员在雇佣活动期间造成自己损害的，雇主承担的是过错责任。而对于雇员在雇佣期间不是从事雇佣活动造成自身损害的，雇主应该承担什么样的法律责任，法律并没有明确的规定，但根据《中华人民共和国民法通则》第四条的规定的自愿、公平原则，上诉人周烈应该承担一定的补偿责任。二审开庭期间，上诉人周烈明确表示愿意承担10%即42791.69（427915.92×10%）的补偿责任，符合法律的规定，应该给予支持。一审法院以上诉人周烈管理不善，判决上诉人周烈承担40%的管理责任，是适用法律的错误，应该给予变更。

关于被上诉人张志光、林寿兴应该承担什么样的法律责任的问题。被上诉人张志光、林寿兴与死者覃文宗，在没有得到上诉人周烈指示和同意的情况下，为了他们自身的利益，休息期间擅自乘小艇到河岸边抓捕青蛙，顺河流回程期间，因处置不当，导致小艇与其他船只相碰、覃文宗跳入河中溺水死亡的事故。对于事故的发生，被上诉人张志光、林寿兴存在一定的过错。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条的规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。一审法院根据被上诉人张志光、林寿兴的过错，判决被上诉人张志光、林寿兴各自承担20%的侵权责任，有事实和法律依据，应该给予维持。

综上所述，上诉人周烈的部分上诉理由符合法律的规定，应该给予支持。一审判决认定事实清楚，但对于适用法律错误的部分，应该给予变更。依照《中华人民共和国民法通则》第四条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下：

一、维持来宾市兴宾区人民法院（2012）兴民初字第2479号民事判决第二项、第三项、第四项。

二、变更来宾市兴宾区人民法院（2012）兴民初字第2479号民事判决第一项为：上诉人周烈赔偿给被上诉人覃肖、覃郑、黄洪誉、莫美杰经济损失42791.69元，扣除已经赔付20983元，还应赔偿21808.69元。

一审案件受理费7760元，二审案件受理费7760元，合计15520元，由上诉人周烈负担1552元，由被上诉人覃肖、覃郑、黄洪誉、莫美杰负担7760元，被上诉人张志光负担3104元，被上诉人林寿兴负担3104元。

本判决为终审判决。

审判长　　吴小娟

审判员　　赵小丽

审判员　　韦学军

二〇一四年一月十六日

书记员　　毛少伟

附相关法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第一款：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式判决驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

《中华人民共和国民法通则》

第四条：民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。

《中华人民共和国侵权责任法》

第六条：行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。

第三十五条：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。

《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》

第九条：雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带责任。雇主承担连带责任的，可以向雇员追偿。

前款所称“从事雇佣活动”，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超过授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为“从事雇佣活动”。