律师观点分析

1、案情：

上诉人某某建设集团公司与某某医院于2009年签订建筑施工合同，合同签订后，上诉人某某建设集团公司与被上诉人黑龙江省某某装饰公司于2010年6月25日签订《建设工程施工专业分包合同》，合同第四条约定：由分包人按总包合同要求首先向承包人提交竣工结算、竣工图纸等分包工程竣工资料，经与总包合同要求核对、并盖章后由分包人递交给发包人、监理单位及审计公司，并负责拿到审计结果;第六条付款方式第4款约定：最终结算价款，经承包人、发包人、监理公司、审计公司认定后，扣除已支付的款项，预留最终结算价款的5%作为质保金后，余款一次性支付给承包人。承包人收到此款项后5个工作日内支付给分包人。合同签订后，被上诉人按照约定履行了合同义务，上诉人也按照发包方支付的款项数额支付了被上诉人相应的工程款，由于发包方拖欠上诉人的工程款，导致上诉人拖欠被上诉人部分工程款。被上诉人于2018年4月份向法院起诉，一审法院判决上诉人败诉，需支付工程款。上诉人不服提出上诉。

2、律师意见

本律师接受委托后，提出如下代理意见：

一、本案一审法院审理程序违法，不应适用简易程序；

《民事诉讼法》第一百五十七条规定：　基层人民法院和它派出的法庭审理事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单的民事案件，适用本章规定。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第二百五十六条规定：民事诉讼法第一百五十七条规定的简单民事案件中的事实清楚，是指当事人对争议的事实陈述基本一致，并能提供相应的证据，无须人民法院调查收集证据即可查明事实；权利义务关系明确是指能明确区分谁是责任的承担者，谁是权利的享有者；争议不大是指当事人对案件的是非、责任承担以及诉讼标的争执无原则分歧。

而本案中，双方的争议非常大，特别是对标的额的争议，双方存在原则性的分歧。并且一审判决中据以定案的证据即审计报告是法院调取的。在一审开庭前，上诉人提出本案不应适用简易程序，遭到一审法官的拒绝，因此，本案程序严重违法。

二、本案遗留诉讼主体。

在一审审理过程中，上诉人申请追加发包方为本案的第三人，原审法院不予追加，实属遗留诉讼主体。因为第三人到庭才能查清案件的相关事实。

三、原审法院认定部分事实错误。

1、原审被告承包的工程还包括设计工作；

2、2016年11月初北京华审金建工程造价咨询有限公司出具的审计报告并没有原审被告及发包方的签字确认，也没有送达给原审被告及发包方。

3、工程总造价56502798.48元只是部分工程的造价，并且上诉人对该审计报告是有异议的，法院无权在本案中将原审被告与发包方的工程价款予以确认。

四、一审判决没有任何法律依据。

1、原审被告与被上诉人之间的工程款及原审被告与发包方之间的工程款尚未结算，无法确定工程款最终数额；

根据原审被告与被上诉人于2010年6月25日签订的《建设工程施工专业分包合同》第四条约定：第五条工程结算方式第5款约定:由分包人按总包合同要求首先向承包人提交竣工结算、竣工图纸等分包工程竣工资料，经与总包合同要求核对、并盖章后由分包人递交给发包人、监理单位及审计公司，并负责拿到审计结果;第六条付款方式第4款约定：最终结算价款，经承包人、发包人、监理公司、审计公司认定后，扣除已支付的款项，预留最终结算价款的5%作为质保金后，余款一次性支付给承包人。承包人收到此款项后5个工作日内支付给分包人。

虽然审计公司于2016年10月21日出具了审计报告，因发包人及原审被告对工程结算金额及方式存在诸多争议，因此该审计报告发包人及原审被告都没有盖章确认，故此审计报告非最终工程结算报告,所以也不能确定原审被告与被上诉人的最终工程结算价款的金额。

2、一审法院以“发包方按照审计报告给付了原审被告6000余万云工程款，远远超过审计报告审计的金额，被告主张发包方未全额支付工程款，故不应支付分包方工程款的主张，违背诚实信用原则，故本院对被告的该主张不予采纳”。

首先，上诉人认为，分包合同中明确约定“分包工程承包人支付工程款必须以发包方支付工程款”为条件；是原审被告与被上诉人双方在自愿协商的基础上签订的，不存在欺诈、胁迫等情形，亦不违反我国法律、行政法规的效力性强制性规定，因此系合法有效的；

其次，一审庭审中，通过被上诉人提交的发包方出具的付款证明可以证实，三部分工程（锅炉房、一期、二期）发包方共计支付给被告工程款60,998,263.00元，其中锅炉房部分支付工程款3,273,263.00元；一期工程即原告承揽的工程部分（对应付款明细的“住院处机电改造及维修改造工程”）支付1,280,000.00元；二期部分支付工程款38,925,000.00元，另三部分工程的设计费支付6,000,000.00元。即便根据被上诉人申请法院调取的审计报告审定的一期工程部分（即被上诉人承揽项目）工程款为18,556,983.38元，而发包方也只支付了上诉人1280万元，尚欠5,756,983.38元没有支付，这60000余万是三期工程的部分工程款，涉及多个分包公司，不可能全部支付给被上诉人吧，如果这样才是违背诚实信用原则！因此，因为发包方拖欠一期工程款，本案付款条件尚未成就，被上诉人无权要求上诉人支付剩余工程款。

3、一审法院判决上诉人自2013年9月22日起支付被上诉人拖欠工程款的利息没有法律依据。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间......该条法律规定在当事人之间对付款时间没有约定或者约定不明的情况下才适用，而本案中明确约定了付款时间，即发包方将工程的结算款支付给原审被告后的十日内，因为发包方至今没有将全部工程款支付给原审被告，所以判决上诉人从2013年9月22日起支付拖欠工程款利息的要求没有法律依据。

五、一审法院超范围审理，严重侵害了上诉人的合法权益。

一审法院在本案中确认审计报告的效力实属超范围审理，枉法裁判，会导致上诉人无法另行通过诉讼向发包方主张工程款的权利，甚至会导致发包方依据该判决要求上诉人返还发包方多支付的工程款。

终上所述，恳请二审法院依法查清事实，支持上诉人的上诉请求。

3、二审裁判结果

二审法院经审理，依法采纳了代理律师的意见，判决驳回被上诉人的原审诉讼请求。