人口红利消失： 劳动密集型企业高龄用工法律风险破解之道（附一份高龄用工劳务协议）

近来由于人口红利消失，“用工荒”席卷全国，以笔者所在的长三角地区为甚。受此影响，传统的劳动密集型企业为了应对危机，除了转型、“出走”，也逐步放开了适龄劳工的就业雇佣条件。

另一方面，基于增加收入、改善生活质量的考虑，劳动者达到法定退休年龄后，也愿意发挥余热继续就业，企业也愿意雇佣这些经验丰富、吃苦耐劳的“超龄劳动者”。由于“超龄劳动者”已不属于我国劳动法所规定的“劳动者”，无法与企业签订劳动合同，也无法享受企业为其承担的“社会保险”待遇。企业聘用“超龄劳动者”就面临着合同性质不清、适用法律不明的困境，可能遭受劳动行政处罚，被责令参照社会保险标准给付工伤保险待遇等诸多法律风险。

为此，笔者基于顾问单位企业的这一特殊需求，以“劳动合同”与“劳务合同”的区分为主线，以保障劳资双方利益、防范法律风险为着眼点，笔者设计了完美版“高龄用工劳务协议”。

一、合同制定背景

南京某保洁公司咨询：基于“人情关系”或“运营成本”的考虑，雇佣一位年满65周岁的老人从事保洁工作。现实中，像保洁这样的劳动密集型产业，工作内容较为简单、技术含量较低、市场需求大，而适龄劳工却难以满足用工需求，因此，律师需要在保障顾问企业经营需求的前提下，针对性地设计“劳务协议”，以化解企业高龄用工的法律风险，而非简单的建议企业杜绝此类用工。

二、合同制定的法理基础

1．劳动法意义下的劳动者定义

“劳动者”指达到法定年龄，具有劳动能力，以从事某种社会劳动获得收入为主要生活来源，依据法律或合同的规定，在用人单位的管理下从事劳动并获取劳动报酬的自然人(中外自然人)。劳动者的主体资格始于劳动者最低用工年龄（除特种工作外为16周岁，年满16周岁未满18周岁的劳动者被劳动法定义为“未成年工”），终于法定退休年龄。根据《劳动合同法实施条例》第21条规定，劳动者达到法定退休年龄后即丧失劳动者主体资格，不能再与单位形成劳动关系，劳动合同终止。此时与单位之间的用工关系，由劳动关系转变为劳务关系。

2．劳动法意义下的“法定退休年龄”

原劳动与社会保障部的《劳动和社会保障部办公厅关于企业职工“法定退休年龄”涵义的复函》（劳社厅函[2001]125号）规定：国家法定的企业职工退休年龄，指男年满60周岁，女工人年满50周岁，女干部年满55周岁。由此可见，16-60周岁的男性、16-55周岁的女性是法律规定的劳动者。

3．劳动合同与劳务合同的区别

劳务关系又称雇佣关系，是指不适用劳动法和劳动合同法，平等民事主体之间签订的以完成一定工作任务为内容的合同。其本质属于委托代理合同关系。劳务合同的用工者无需给劳务者缴纳社会保险。

具体而言，劳动合同与劳务合同区别有以下几点：

（1）主体资格不同。劳动合同的主体只能一方是法人或组织，即用人单位，另一方则必须是劳动者个人；劳务合同的主体双方当事人可以同时都是法人、组织、公民，也可以是公民与法人、组织。

（2）主体性质及其关系不同。劳动合同的双方主体间不仅存在财产关系即经济关系，还存在着人身关系，即行政隶属关系；劳务合同的双方主体之间只存在财产关系，彼此之间无从属性，不存在行政隶属关系，劳动者提供劳务服务，用人单位支付劳务报酬，各自独立、地位平等。

（3）主体的待遇不同、确定报酬的原则不同。劳动关系中的劳动者除获得工资报酬外，还有保险、福利待遇等；而劳务关系中的自然人，一般只获得劳动报酬。在劳动合同中劳动报酬除体现当事人意思自治外，也接受政府的依法管制；而劳务合同中的劳务价格是按等价有偿的市场原则支付，完全由双方当事人协商确定。

（4）雇主的义务不同。为了保护劳动者，《劳动法》给用人单位强制性地规定了许多义务，如必须为劳动者交纳“五险”、政府规定的当地最低工资标准、为劳动者提供符合国家规定的劳动条件和劳动保护用品等，这些必须履行的法定义务，不得协商变更；而劳务合同的雇主一般没有上述义务，上述内容由双方自由约定。

（5）适用的法律不同。劳动法由社会法中的劳动法来规范调整，劳动合同不履行、非法履行所产生的责任不仅有民事上的责任，而且还有行政上的责任；劳务合同主要由民法调整，劳务合同所产生的责任只有民事责任，不存在行政责任。

（6）纠纷的处理方式不同。劳动合同纠纷发生后，应先到劳动机关所属辖区内的劳动仲裁委员会仲裁，不服的在法定期间内才可以到人民法院起诉，劳动仲裁是前置程序；但劳务合同纠纷出现后可以诉讼，也可以经双方当事人协商解决。

三、高龄用工劳务协议的潜在风险及其防范

本案中，当事人企业签订“高龄用工协议”最大的法律风险在于：这一协议名为“劳务协议”，但其工作内容和管理模式都与企业与劳动者签订的劳动合同实质相同，区别仅在于高龄劳务人员不具备劳动法下的劳动者主体条件而已。

传统的法理解析把是否存在管理指挥和人员隶属关系作为区分劳动合同与劳务合同的关键要素，实质上，仅仅从是否存在管理指挥和人员隶属关系来区分合同性质，已经不能适应形式多样的劳动力市场实际情况，也不能清晰地解释劳务合同与承揽合同的区别。

实际上，区分二者的关键在于，是否适用劳动法律关系，企业是否提供相应的社会保险待遇、承担相应的社会保险责任。而工作中是否接受用工方指令、是否接受用工方管理已不能成为划分合同性质的关键要点，同理所谓劳动合同下的人员隶属关系也是一种落后于时代的旧的法律观念，与“单位人向社会人”转变的时代大趋势格格不入。此外，企业与达到法定退休年龄的人员签订劳务合同，无需遵守缴纳“社保”、提供劳动保护等强制性法律规定，表面上看似乎是减轻了企业“负担”，但企业在运营中，仍然存在较大风险：

1．劳务提供者的身体健康风险程度较高，容易造成用工企业医疗、抚恤方面的额外成本开支，在无法取得社会保险理赔的条件下，容易形成参照社保待遇，由企业提供额外保障的风险。尤其是对于工伤、工亡事件，企业难以凭借单纯的“不提供工伤、工亡待遇的劳务协议”来排除自身责任。而根据最高人民法院关于人身损害赔偿的司法解释和《侵权责任法》，雇员从事雇佣活动蒙受人身损害的，雇主应当承担赔偿责任。此类事件的发生，除了经济上的负担外，雇员的家属很有可能采取“闹事”等非常规方式，要求企业承担不应该由企业承担的责任，严重影响企业的正常运营。

2．雇员个人保险情况不一，有的雇员是城镇户口，参加城镇职工养老保险及医疗保险或城镇居民保险；有的是农村户口，参加新型农村合作医疗保险及养老保险；有的则未参加任何保险。雇员不同的社会保险办理情况，将显著影响企业的用工决策和用工成本。

3．雇员对第三人侵权或在工作期间受到意外伤害，企业应当按照《侵权责任法》承担相应的过错责任。

4．雇主与雇员之间关系松散，劳务合同的双方主体之间只存在财产关系，彼此之间无从属性，不存在行政隶属关系。劳务合同履行的保障力度不够。

5．劳务合同的争议解决成本较高、程序较为繁琐。劳务合同是平等民事主体之间的协议，不同于劳动合同，不能进行劳动仲裁，只能协商或诉讼，而诉讼的周期长、成本较高，可能增加企业的额外成本。

针对以上1至3点，企业在详细了解人员的基本信息后，可以购买雇主责任险、人身意外险等商业保险来降低风险。

针对第4点，企业与雇员签订劳务合同时，应当自由协商相应的条款。如工资、加班加点费用、辞退、辞职条件、合同解除条件等，从方便管理、方便监督、方便执行的角度来进行详细约定，以保障双方合法利益。

针对第5点，企业可以约定管辖地为公司所在地人民法院，来避免“客场作战”。针对高龄雇员的人身风险问题和救济赔偿问题，企业应当与雇员以及雇员配偶、子女签订“承诺书”，将劳务合同的特殊性予以说明，要求上述人员放弃无理的“索赔”请求。此外，为了保障企业利益，可以明确约定在企业解除劳务合同时雇员应当承担哪些违约责任。

文末推荐谭波律师撰写的《老龄用工劳务协议》，感兴趣的小伙伴可以查阅下载。

注：本文推荐的协议主要针对已享受养老待遇、构成劳务关系的情形。对于仍然构成劳动关系，又主动要求不缴社保的情形：只要没有享受养老保险待遇，法律规定，用人单位是必须要买社保的员工因此起诉，法院只对未买社保的损失索赔支持。对于员工要求用人单位补社保的，法院不受理，要求员工去社保局由行政机关处理。这一结论是江苏的做法。

广东对于员工自愿放弃社保的，是法律保障用人单位自主权的。另外，对于这种必须交社保的　员工主动要求放弃，可以约定一个违约金，如果员工后面反悔，主张未缴社保，那么用人单位可以要求其退还未保社保而多领取的相应现金，并约定一个违约金。对此，江苏部分法院的劳仲是支持的。