新公司法下关联交易的一体化规制｜审判研究（下）

前述四环节的关联交易一体化调整规则，实质是自先向后逐次展开的审查规范。

1．识别规则

首先是识别规则，关联交易的背后是利益冲突，其统摄自我交易、关联交易、攫夺公司机会，甚至交易对关联方有某些“副作用”上的利益，也是可以的，都可统合为广义的关联交易，进行统一规制。此处突出“利益冲突”的主体，包括控股股东、实际控制人、董监高等可以控制公司意志的主体，他们可能自己直接就是与公司关联交易的直接相对方，也有可能是能够主导交易相对人意志促成交易的关联方。后者又包括182/2条前半句的家庭关系265条第四项的经济关系，经济关系又包括投资关系与管理关系两类。

这也透露出，前述主体被认定为关联方的关键不是身份，而是能不能促成与主导关联交易，此可借助《企业会计准则第36号-关联方披露》所采用的“控制”与“重大影响”认定标准，来认定前述主体是否成为关联方。

另一方面，通常表述上所称的关联交易，法条只是表述为“不得利用关联关系损害公司利益”，那损害公司利益的载体是不限于“交易”。对此德国股份公司法上采取法律行为或者措施的表述，值得借鉴。规范目的上而言，从符合265条第四项“导致公司利益移转的其他关系”的表述上，涵盖了所有对于公司显在与潜在不利的交易。除了常见的交换合同，还包括财务分配、税务分配或者单纯事实上或法律上人员或者信息的提供，自然把保证与财务资助也包括进去了。但是采取反收购策略上的董事态度偏向，不是为实现公司利益，而是旨在保留控制权，并继续享有控制权带来的好处，此类低度自我交易，是不是也受规制，有讨论的余地。后文为表述便利仍采用“交易“的表述。

2.程序规则

其次是程序规则，包括信息披露与决议批准两个环节。如果披露信息是充分和真实的，而且无利害关系的有权决策人作出了批准，就将关联交易中受同一主体意志控制的非正常合同，转换成了合意形成真实的真实合同。这类似是以规范程序，将非正常交易转变为正常交易，学理上称之为安全港规则。

对此，有几个细节性问题需要澄清。

第一，安全港规制是一种拟制程序，通过充分公布实施并经相对独立的交易方当事人（无利害关系董事或股东），将关联交易合同转换称一般交易合同，是拟制的合同正常缔约状态，由此决定了披露与决议只能是事中批准。实践中常见的章程中事前免责约定，像“公司合同不受董事与高管与交易相对方有利害关系而无效”，抑或决议对关联合同效力的事后追认，两者实质在于对关联交易责任者追究还是不追究，核心在于关联交易作为强制性的效力性规范，不能因股东决议而被否定。

第二，信息披露的真实性与充分性是客观标准，应覆盖合同交易的所有常素，并明确报告与关联方进行交易的必要性。首先是交易“有关的事项”，披露的交易事项包括筹划中的交易或已有交易的基本情况，不仅包括合同明示条款，还要报告条款背后的实质与重要的事实。其次是利益冲突事项，包括利益冲突主体、利益冲突性质与范围，包括选择关联交易的明智性与效率性的信息。

第三，董监高的关联交易，有的立法例规定须获得无利害关系董事会批准（第139条），有的立法例还将股东会批准作为董事会批准的替代和补充，但没有一个国家要求所有关联交易都要股东会批准，最主要原因是成本高昂和效率低下。一般而言董事会对管理层主导的关联交易批准至关重要，合规成本较低，提升价值的交易可能获得通过且免受外界批评，且无利害关系董事至少有提出质疑的义务。控股股东实际控制人主导的关联交易，董事哪怕独立董事选任双控人都有话语权，再把此类关联交易置于董事会的弱势批准之下，是有疑问的。而且，控股股东实际控制人的常见于股权集中型公司，而非股权分散性公司，如此看来，选择何种批准模式与公司所有权结构联系紧密，这也是公司法强调批准机关，是董事会还是股东会由公司章程决定的源头。

一定情况下，如果批准权转归股东会（仅设置执行董事的自然转归股东会），有利害关系股东是否回避表决，除15条公司为股东或实际控制人提供担保（受控制）股东需要回避外，其他情况没有规定。是类推解释还是权利上的法无禁止即为可以，应保持开放争议空间。应明确的是，有英美公司法上的“少数中大多数”表决机制确立，以分散股权结构为前提的，且股东为自己利益发声的限制应限于滥用权利，更况且赋予少数非利害关系股东的否决权，也会带来其阻止正常交易的机会主义的风险。鉴于前述利用，本文持不需回避的观点。

第四，控股股东和实际控股股东实施的关联交易，没有强制规定安全港规则的适用，主要原因在于控股股东与实际控制人本身的不确定性。虽然180条将实际执行公司事务的双控人确定为事实董事，更多还是结果判断不是事前判断，有些情况下反而是从事关联交易反推为实际控制人，事前信息披露和决议通过就不是一个现实的选择了

另外，公司对外担保、财务资助或者上市公司对程序有特别规定，适用特别规范，不再赘述。

3.实质公平规则

再次是实质公平规则。讨论此规则前要先厘清实质公正规则与之后的救济规则、之前的程序规则的关系。实质公正规则是标准规范，分别属于信息披露后的董事会决议中批准标准，与裁判救济中的关联交易 “公允性”的识别标准，与程序规则所体现的程序公正相对，有观点将其定性为兜底规则有其合理性。

其在实体法上主要依据是解释五第1条，按裁判规范属性仅落实于诉讼中，但纠正有可能的“不公平”，维护公司利益是关联交易调整规范的安排主线，自然成为了董事与裁判者审于决议与裁判两类程序中，审查关联交易实质上的必要性与公平性之标准。应注意再怎么公允的价格，如果交易没有必要，催生出来的交易不可能是公平的交易。

据此，实质公平的判断是两个阶段，先要判断交易对公司是否有必要，而后判断交易对价的公允性。由于本质上是事后的公平标准，要求裁判者采用第三方对比测试予以界定，公司是否因关联交易而处境恶化了。那作为事后判断要求回溯至交易时，若交易对价显著失衡且不具有正当商业目的，可认定非公允交易。也应注意灵活性与整体性，注重关联交易的具体事实和场合，以及交易的持续性而非个别性，如此的开放性标准带来判断难度，那举证证明责任分配就变得重要了。

随之产生了后一个问题，商业判断标准与实质公平规则是什么关系？学理上的完全公平与（最大善意和忠诚的）商业判断，是审查关联交易公允性的“严格-宽容”差异化标准，是关联交易符不符合实质公正的审查范围，它就成为了实质公平规则的“准”组成部分。

之所以用“准”来描述，在于我国实定法没有明确引入商业判断标准，此情况下该标准实操中多作用于关联交易项下的自我交易，作为公司业务经营者和事务管理者董事与高管，公司接受或者拒绝某项交易，以什么价格和条件接受，对公司有益还是无益，均由其进行商业判断。同时，若案涉关联交易对价公允存疑时，商业判断规则可作为董事高管证明其交易公平的证明方式出现。又鉴于控股股东与实际控制人不具备前述身份，商业判断规则对两者没有适用余地，除非其构成事实股东。

另有一个重要疑问，如果关联交易是公平的，公司就没有损失，即便不符合程序规范，也不能追究关联方责任，是不是程序规范被实质公正规则架空了？该结论得出虽符合逻辑但脱离了实践，理由有三：其一，实质公正规则是事后规制，程序规范是事中规制，许多关联交易的复杂性决定了其公允性难以判断，只能借助程序规范来推定公允性，诚如已言及的“程序公平与实质公平的正相关关系”。其二，程序规范要求信息披露与决议批准，该过程性环节有助于推董公司可能获得更替代关联交易的更好选择，提升公司利益。其三，实质公正规则中举证证明责任的转换功能，需要借助程序规范来实现。

4.救济规则

最后是救济规则，旨在通过审判程序来纠正“关联交易”可能的不公平。为什么已经有了董事会股东会决议批准，还要裁判审查，是否有叠床架屋之嫌。现以程序规范中股东会决议批准为例进行分析，此情形下只在股东有真正的投票机会；股东真诚投票等。然而，在股权集中公司中，实际控制人与控股股东可以通过控制董事会向股东不充分披露关联交易重要信息，还可以采取提案策略等“胡萝卜+大棒”策略，强迫或者贿赂非控股股东同意，即便关联交易须股东会批准，该批准决议也可能不是股东会真实意思的形成，程序规范流于形式了。而控股股东实际控制人对董事高管的影响力更甚于股东。那么立法者会质疑此种情形下，所谓“无利害关系”董事或者股东还作出决议的真实性，认为实际控制人、控股股东主导下的关联交不适用冲突安全港规制，在此之后还采用“实质公平”的司法审查标准，就有了合理性。

鉴于经过内部审查程序的关联交易，内设机构再提起诉讼已丧失了程序上的合理性。但股东对此可能有异议，解释五第1、2条就将股东代表诉讼从自我交易救济方式延伸到全部的关联交易，成为关联交易的一般救济规则。以下若干问题还需再予明确。

首先是程序上的几个争议：

其一，此类诉讼由哪个法院管辖。因其虽有侵权属性，但案由为与公司有关的纠纷，且胜诉利益归属公司，属于组织类纠纷，按照民诉法27条、民诉解释22条规定，应由公司住所地法院管辖。可以辅证的是解释三解释四送审稿股东代表诉讼部分，采取公司住所地管辖，排除了被告住所地管辖。

其二，前置程序是否必要。经过了董事会乃至于股东会决议批准的关联交易，股东尝试对此提起代表诉讼，公司内设机构不同意就此起诉再自然不过了，此状况下按照九民会纪要22条，不具备有关机构提起诉讼的可能性，股东代表诉讼应不以原告履行前置程序为必要。

其三，举证证明责任分配。股东就关联交易提起诉讼，基于程序公平与实质公平的正相关关系，那么程序越公平对实质公平的要求就越低，相反程序越不公平，对于实质公平的要求就越高。法律或章程对关联交易有明确程序规定的（信息披露+决议批准），若关联交易符合前述程序规定，主张交易不公平要求赔偿的一方，应当举证证明交易实质损害了公司利益。若没有遵循前述程序规定的，关联人须主张该交易结果实质公平。

其次是解释五第1条与第5条明确了，就不公允关联交易，或主张关联交易的效力瑕疵，或主张关联方的赔偿责任确定的两条救济路径，两者关系应作何处理。损害赔偿是事后救济，效力瑕疵是事中止损。其中损害赔偿救济系针对自我交易的，还可对董监高分别主张归入权与损害赔偿请求权，因其惩罚性，两项诉请关系上更倾向是聚合不是竞合关系。还要注意到189条第三款中侵害公司利益“他人”是指外部的他人，不能把内部人“实际控制人控股股东”作他人理解，但关联交易中公司的交易相对方，可作为共同被告与股东代表诉讼中一并诉讼。

效率瑕疵救济则是通过否定关联交易效力，防止损害公司利益结果发生。更注重关联交易权利义务的违法性，关联要素不宜单纯成为合同效力瑕疵的主要事由，还是要回到合同本身进行效力判断，否则会陷入套套逻辑的泥沼。如果法律或行政法规明确须决议批准的，未经批准，关联交易对公司不发生效力；交易价格的不公允并达到显失公平程度的，属于可撤销合同；如果存在合同无效事由的，关联交易应作为无效处理。对于前述情况，都可依据合同编通则解释24条的规定，进一步确定合同效力瑕疵背景下的法律后果。

所有的不公允关联交易是否都要进行规制，关联交易与抽逃出资等其他损害公司利益行为之间又是什么关系，这都是关联交易需要厘清的剩余问题。

关于第一个问题，新公司法265条规定国家控股的企业不仅因受国家控股而具有关联关系，排除了国家作为控股股东的企业，与其控股的另一公司之间关联交易的规制，立法者认为同为国家控制的公司之间，无利益转移的动力，不能认定为关联关系，由此产生关联交易也就没有了规制基础。但此问题须在国家出资公司背景下作详细论述，此处不作展开。实践中，争议较大的是哪些关联交易应避免前述一体化利益冲突规范的调整，以及公司集团中关联交易有何特殊的调整规则。

第一点，应注意《企业会计准则第36号-关联方披露》第5条规定了关联方的“消极要件”，其中包括与企业发生日常往来的资金提供者、公用事业部门、政府部门和机构；与企业发生大量交易而存在经济依存关系的单个客户、供应商、特许商、经销商或代理商；共同控制合营企业的合营者。

就有观点提出，前述对应的关联交易不受前述规范之规制。不过前述情况被免除规制的情形，关键在于判断是否属于正常交易且以市场惯常的交易条件进行。对此可梳理出以下情形：

一类是对公司而言没有“控制要素”的密切交易，发生大量交易而导致经济依存的独立交易各方之间，虽然有密切交易往来，但不存在控制和被控制，共同控制与被控制的关系，那就不是关联交易。另一类是有控制要素但交易实质是公允，母公司与100％控股子公司之间交易，上下层级两公司之间财务并表实质上一个实体，关联交易再不公允，也没有损害任何公司利益；以平等条件对所有股东开放的交易，如果把公司视为代表公司整体利益的，不进行或进行关联交易股东之间就此形成合意，即便应公司责任财产减损，那还是要依托资本制度调整。

再有一类是微量交易、常规交易。前者像向公司股东开办的公司提供少量办公用品，后者像公司股东开办公司提供的网络服务交易。前述交易的微量性、经常性，要实现关联交易公允性与经济效率间的平衡，避免过度规制，若坚持要求信息披露与决议通过只是徒增公司成本，省却过程规范的调整，并于实质公正规则中要求主张方提供交易不公平的证据，虽可实现一定规制目的。若安放于公司与社会资源的整体上，则是无效率的，能不能排除出规制范围，应视各国现阶段的司法政策而定。

第二点，关于公司集团中关联交易的规制。因公司集团的常态化，需要增加集团内关联交易调整的特殊规则。公司集团的主要特征在于，控制公司可以向从属公司董事会就该公司实务发出指示，包括不利于该公司利益的指示，只要有利于实现控制公司或公司集团更高层的利益即可。同一集团的公司之间交易就属于常规安排，公司集团结构的效率也取决于此类交易。特别是信息技术和法律服务，员工培训，研究与开发，不动产及设备租赁等等领域关联交易更是广泛存在。很多关联交易明面上以成本价结算，实际上或不断展期或进行不当冲抵，甚至不了了之。

一方面，创设公司集团系通过集体内公司协调，降低交易费用，减少组织成本，分散经营风险，获得竞争优势，鼓励关联交易应是公司集团自然之意，于关联交易之外已提供合理补偿的，整体上基本平衡的，就不宜再就该关联交易作否定评价。

另一方面，企业集团中从属公司可能受指示，与集团内公司交易时，为集团而非自己公司利益行事，该公司利益受到损害不可避免。鉴于从属公司利益独立性，就其所有权保障，公司集团必须在合理期限内予以补偿。否则该公司股东经法院指有权通过股东代表诉讼起诉公司董事会与控制公司（相对于189条第二款侵害公司合法利益的“他人“，或者192条中的“指示人“）赔偿。

关于第二个问题，关联交易与财务资助、抽逃出资等相关规则的关系。事实层面上，抽逃出资、财务资助等多通过关联交易达成，存在目的与手段之关系，但于法律适用层面上从规范竞合角度，更可解决一些实践中问题。

以公司法解释三12条第四项“利用关联交易将出资转出为抽逃出资“规定为例，从表述来看，关联交易系股东实现抽逃出资的手段；同时关联交易因损害公司权益，也构成”非公允“关联交易，公司或其他股东可依据22条对关联方主张赔偿责任。对同一行为，存在关联交易与抽逃出资两类规范构成要件上的部分重叠，即规范竞合。现通说认为而无论哪个规范先行适用，对公司返还出资，抑或对公司损害赔偿，都使得受到损害的公司利益得到填补，会排除另一规范的适用，明显采纳了择一性规范竞合。然而，抽逃出资规范与关联交易规范的主客体存在差异，以保护的客体而言，前者为”法定资本“，后者为“公司资产”包括法定资本之外的其他公司财产，发生交叉的是法定资本这块。若是关联交易涉及的是法定资本之外的那块公司资产，先适用解释三12条就排除22条适用，非公允关联交易的赔偿责任被逃避了。

相反，若是采取聚合性规范竞合，一方面可以解决前面遗漏调整的问题，即便就同一部分资产该行为发生了两个判决（采就诉讼标的理论），也可通过执行合并解决，法律后果上也就不相互排除了。但这时争议点转换到解释三14条，债权人诉请抽逃出资时的赔偿不入库，与公司、股东诉请关联交易时赔偿入库，这就需要体系上的衔接了，故对此需要保持开放性讨论空间。

财务资助提及了“为他人取得本公司或母公司股份提供赠与、借款、担保以及其他财务资助“，多发生在新老股东股权转让时，公司为新股东取得股权提供的财务资助，都为老（现）股东获得转让款的保障，其间公司与新股东之间，抑或与老股东之间为关联交易。关联交易中损害赔偿，与财务资助中董监高的忠实勤勉义务中，也有规范竞合情况，但因责任主体可能差异，本文倾向采取叠加型的规范竞合，理由如上。

延伸说开去，如果自我交易、提高管理层薪酬、侵占公司商业机会等，均可可视为关联交易实然上表现形式，抽逃出资、利益输送等，可能为关联人实施关联交易的追求目标；赔偿损失，非法所获利益的归入，以及人格否认的适用，是针对非公允关联交易的差异化的调整方式。在以上多维视角中，关联交易被扩展到关联方作为内部人实施的形形色色侵吞公司价值的行为，资产、现金流、商业机会不一而足，信息和专业上优势带来了更多隐性的掏空形式，实质判断优先形式是必然的选择。除了事前事中公司机构“”自我执法“发挥价值判断的功能，还要事后依托法院来审查交易的公平性。同时，有些关联交易是富有效率的，在某些特殊形态的公司中更是常态之举，保护公司利益与灵活治理公司之间又要找到平衡点。

此背景下，新公司法对关联交易与自我交易采取了表面上的区分调整，在正式施行后会引发新的争议。本文提出的解决方案是，确定公司法第22条调整关联交易的一般条款地位，并对关联交易进行广义解释，将董监高自我交易、公司对外担保等相关制度一并纳入，建构“识别规范+形式规范+实质公正规则+救济规范”四个层级的规范体系，并于后三个层级嵌入不同类型关联交易的差异规范，共同组成了调整关联交易的一体化规范群。以此作为笔者对关联交易问题的体系解决方案，供各位批评指正。

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