新公司法下关联交易的一体化规制｜审判研究（上）

新公司法体例上的关联交易与自我交易规范分立，可能造成对非公允关联交易调整的体系化缺失。针对此情况，本文先确定公司法第22条规制关联交易的一般条款地位，并对关联交易内涵进行广义解释，将董监高自我交易、公司对外担保等相关制度一并纳入后，再建构“识别规则+程序规则+实质公正规则+救济规则”四个层次的规范群，并于后三个层级嵌入不同类型关联交易的差异化调整规则，通过对既有规范的梳理和整合，提供了关联交易的一体化规制方案。

此外，还就解释五第1条与第5条的关系、关联交易制度与抽逃出资、财务资助等规则之间的衔接、涉关联交易股东代表诉讼的适用、公司集团中关联交易的特殊规则等问题，结合实践中的争议，进行了较为详细分析。

6.结语

公司与关联方之间发生的一切转移资源或者义务的法律行为或措施，都可视为关联交易。鉴于其复杂性与跨领域性，各国立法例包括将要施行新公司法都未对其进行定义。但新公司法对关联交易及自我交易的相关规范予以了具体化，先由265条明确关联关系为何，后在22条规定控股股东、实际控制人、董监高不得利用关联关系损害公司利益，并新增一款明确了违反前款的赔偿责任，还是延续了2005年公司法以关联关系阐发关联交易的表述方式。同时也延续了之前体例，182条是在董监高的忠实勤勉义务之后，扩张责任主体至与董监高有身份或经济联系的其他主体，还明确了前述主体就自我交易的报告与决议制度，与186条归入权、188条赔偿责任，与265条、22条关联交易规范群，分立各章又并身而立，两者之间是并列关系，还是一般与特别条款关系。

另一个方向，139条规定了上市公司中董事与董事会决议有关联关系的，作为关联人董事的报告制度与决议方式；15条163条对公司对外担保、财务资助等不同类型关联交易，报告与决议制度；前述规范与182条分别是对不同类型关联交易的差异化规定的话，与265条22条的关系也应该是类似的。而且公司法解释三12条规定以关联交易将出资转出的是抽逃出资，抽逃出资也是关联交易的其他类型吗？

还有一个方向，解释五1、2条明显是对非公允关联交易的规制，在引进股东代表诉讼的救济路径之后，前后两条分别安排了事后赔偿救济，与事中的止损救济。而其中重点在于“损害公司利益“标注为不公允关联交易构成要件，强调该”不损害公司利益“的实质标准，与信息披露、决议批准同为公允关联交易的构成要求，并突出了前者具有”一票否决“功能。虽然是对关联交易的规定，但与自我交易的规范暗合，是否也暗含了两者的同一性。

可见，新公司法从关联关系落脚来解读关联交易，导致后者内涵与外延的不确定性，并伴随着碎片化规定产生了一系列的疑问。此又可归结为诸类型的关联交易是一体化调整还是区分调整；如果一体化调整，待调整的关联交易范围为何，调整的基本策略为何，后续救济路径又如何展开；是本文讨论的两大主要问题。

对前述诸问题有正确的回答，先要明确关联交易在公司制度中应如何定位。在外部人无法评估公司前景情况下，了解公司的实际控制人控股股东董监高等关联方（或称内部人）或许是唯一的交易方；或者与关联方进行关联交易，相较于与对公司疑心重重，前者的合同条款更有利于公司。此意义上，公司法不是要禁止也禁止不了所有关联交易，要调整的是，关联方作为公司内部人可能利用其影响力侵占公司财产的非公允关联交易。

22条把董监高与实际控制人控股股东一并纳入规制主体，突出了对公司有影响力主体所实施的有利益冲突的关联交易之调整，反过来说，该关联交易中关联方为自己的利益控制了公司决策，关联方对公司控制力，没有控制力就不可实施损害公司利益的关联交易，重点在于关联方“对公司控制力“，调整的中枢就是组织法而不是交易法层面。

再展开说，关联方中的部分董事经理，依据第10条才可能是法定代表人，其余的董监高就不可能代表公司进行交易，他们与实际控制人控股股东一样都通过对公司控制力，介入关联交易中，直接或间接控制着交易双方的意志，该可能是“虚假”的合意来损害公司的利益。那么关联交易规制的重点在于，交易双方存在被同一个主体控制的情况下，要防止控制交易的关联方损害公司利益，至于该主体到底是董监高抑或是双控人就无关紧要了，关联交易主体上的差异不能成为对一体化调整的障碍。

也有观点提出，182条的立法目的是避免公司董监高利用自我交易损害公司利益，保障公司免受董监高等代理人机会行为的损害，重在管理层与公司之间利益的协调；关联交易规制关联公司与关联人之间的交易行为，其特殊性在于交易主体之间存在着一定程度的控制关系，通常是控股股东或实际控制人对交易施加不当影响，损害公司特别是非控股股东的利益，突出的是控股与非控股股东之间的利益协调。不区别处理而统一处理，会因忽视两类问题的差异，不能达到规制效果。然而，关联交易中的所谓非控股股东利益损害，也是因关联交易中利益输送导致公司资产减少而间接导致的，从保护客体都应该是“公司利益”，非控股股东保护也是在不让公司利益受到损害规制方向上实现，如此一来，也无两类关联交易区分调整的必要。

但也不能回避，关联交易可能对公司利益没有损害，但的确损害了非控股股东的利益的情况也确实存在，此时已从掌握公司控制权人的关联方利益与公司利益冲突，转换成控股股东滥用股东权利“损害“非控股股东的利益。比如利用股东会多数决短时不分红，基于股东协议担任高管的股东被无理由解除等；甚至长期的剥夺股东投资公司时的合理期待；此时关联交易已成为控股股东损害非控股股东利益的工具，要追本溯源，通过21条来调整控股股东滥用股东权利”损害“非控股股东利益，或依据89条”严重损害“来规制非控股股东利益的股东压制，再自然不过了！

剩余的问题是公司法为什么会同时出现关联交易与自我交易呢？这也要追本溯源到公司法立法的路径依赖上。

在张穹主编《新公司法修订研究报告（上册）》有以下表述，1993年的公司法在董事义务部分虽然规定了自我交易，但没有规定关联交易。公司法2005修订前，对于增加的关联交易形成共识，但对关联方的范围有不同观点。第一种观点认为，关联方仅指控股股东、实际控制人；第二种观点，除前述两个主体之外，还包括董监高等主体。前一种更有针对性地填补1993年公司法的缺漏，第二种更符合其他立法例中对关联方的一体化界定，最终2005年公司法采取了第二种观点，但同时认为自我交易作为关联交易在董事高管职责上的落实，也不必删除。如此的体例一直延续到新公司法，那虽然结构上看似形成了关联交易与自我交易的区分调整，但本质上还是一体化的调整模式，自我交易规范也就成了关联交易一般规范下的特殊规范。

明确了自我交易与关联交易的一体化调整策略后，还需将散布于各章节碎片化规范，组合成整体性的利益冲突规范群。

概括来说，关联交易规制目标，要将在关联方意志控制下形成的虚假合意之关联合同，回归至两个独立意志主体所达成的正常合同。有两个调整方向，形式与实质标准两个方向。前一个方向是审查关联交易的双方是否被同一主体控制，导致公司陷于不能交涉，不能决定交易内容的境地；后一个方向，公司利益是否因该关联交易遭至损害。从各国立法例中关联交易调整策略的变迁来看，显示了从形式标准向实质标准推进的过程，现阶段将两个标准进行聚合调整已成为主流。

正因如此，一体化的调整策略要分四个环节层级化的展开。第一个环节，甄别案涉交易是否为待调整的广义上关联交易，在22条关联交易的一般规范统摄自我交易、公司机会、公司对外担保、财务资助等规则，还可扩展至管理层报酬、反收购措施等。第二个环节，通过信息披露与决议通过程序，校正因控制导致信息不对称的关联交易回复至意思自治的正常交易。第三个环节，采用实质公平标准，将运行良好的竞争性市场实际交易为参照物来，判断关联交易的公允性。第四个环节，依托直接诉讼或股东代表诉讼，采取事中否定关联交易效力止损，抑或采取追究赔偿责任，使主导不公允关联交易的关联方来弥补损失。这样一来，广义的关联交易制度下，建构可“识别规范+形式规范+实质公正规则+救济规范”上下四层级的体系化规则群，且自我交易、对外担保等不同类型的关联交易差异化规则，被整合进层级地规范中，进行特定调整。

前述四环节的关联交易一体化调整规则，实质是自先向后逐次展开的审查规范。

1．识别规则

首先是识别规则，关联交易的背后是利益冲突，其统摄自我交易、关联交易、攫夺公司机会，甚至交易对关联方有某些“副作用”上的利益，也是可以的，都可统合为广义的关联交易，进行统一规制。此处突出“利益冲突”的主体，包括控股股东、实际控制人、董监高等可以控制公司意志的主体，他们可能自己直接就是与公司关联交易的直接相对方，也有可能是能够主导交易相对人意志促成交易的关联方。后者又包括182/2条前半句的家庭关系265条第四项的经济关系，经济关系又包括投资关系与管理关系两类。

这也透露出，前述主体被认定为关联方的关键不是身份，而是能不能促成与主导关联交易，此可借助《企业会计准则第36号-关联方披露》所采用的“控制”与“重大影响”认定标准，来认定前述主体是否成为关联方。

另一方面，通常表述上所称的关联交易，法条只是表述为“不得利用关联关系损害公司利益”，那损害公司利益的载体是不限于“交易”。对此德国股份公司法上采取法律行为或者措施的表述，值得借鉴。规范目的上而言，从符合265条第四项“导致公司利益移转的其他关系”的表述上，涵盖了所有对于公司显在与潜在不利的交易。除了常见的交换合同，还包括财务分配、税务分配或者单纯事实上或法律上人员或者信息的提供，自然把保证与财务资助也包括进去了。但是采取反收购策略上的董事态度偏向，不是为实现公司利益，而是旨在保留控制权，并继续享有控制权带来的好处，此类低度自我交易，是不是也受规制，有讨论的余地。后文为表述便利仍采用“交易“的表述。

2.程序规则

其次是程序规则，包括信息披露与决议批准两个环节。如果披露信息是充分和真实的，而且无利害关系的有权决策人作出了批准，就将关联交易中受同一主体意志控制的非正常合同，转换成了合意形成真实的真实合同。这类似是以规范程序，将非正常交易转变为正常交易，学理上称之为安全港规则。

对此，有几个细节性问题需要澄清。

第一，安全港规制是一种拟制程序，通过充分公布实施并经相对独立的交易方当事人（无利害关系董事或股东），将关联交易合同转换称一般交易合同，是拟制的合同正常缔约状态，由此决定了披露与决议只能是事中批准。实践中常见的章程中事前免责约定，像“公司合同不受董事与高管与交易相对方有利害关系而无效”，抑或决议对关联合同效力的事后追认，两者实质在于对关联交易责任者追究还是不追究，核心在于关联交易作为强制性的效力性规范，不能因股东决议而被否定。

第二，信息披露的真实性与充分性是客观标准，应覆盖合同交易的所有常素，并明确报告与关联方进行交易的必要性。首先是交易“有关的事项”，披露的交易事项包括筹划中的交易或已有交易的基本情况，不仅包括合同明示条款，还要报告条款背后的实质与重要的事实。其次是利益冲突事项，包括利益冲突主体、利益冲突性质与范围，包括选择关联交易的明智性与效率性的信息。

第三，董监高的关联交易，有的立法例规定须获得无利害关系董事会批准（第139条），有的立法例还将股东会批准作为董事会批准的替代和补充，但没有一个国家要求所有关联交易都要股东会批准，最主要原因是成本高昂和效率低下。一般而言董事会对管理层主导的关联交易批准至关重要，合规成本较低，提升价值的交易可能获得通过且免受外界批评，且无利害关系董事至少有提出质疑的义务。控股股东实际控制人主导的关联交易，董事哪怕独立董事选任双控人都有话语权，再把此类关联交易置于董事会的弱势批准之下，是有疑问的。而且，控股股东实际控制人的常见于股权集中型公司，而非股权分散性公司，如此看来，选择何种批准模式与公司所有权结构联系紧密，这也是公司法强调批准机关，是董事会还是股东会由公司章程决定的源头。

一定情况下，如果批准权转归股东会（仅设置执行董事的自然转归股东会），有利害关系股东是否回避表决，除15条公司为股东或实际控制人提供担保（受控制）股东需要回避外，其他情况没有规定。是类推解释还是权利上的法无禁止即为可以，应保持开放争议空间。应明确的是，有英美公司法上的“少数中大多数”表决机制确立，以分散股权结构为前提的，且股东为自己利益发声的限制应限于滥用权利，更况且赋予少数非利害关系股东的否决权，也会带来其阻止正常交易的机会主义的风险。鉴于前述利用，本文持不需回避的观点。

第四，控股股东和实际控股股东实施的关联交易，没有强制规定安全港规则的适用，主要原因在于控股股东与实际控制人本身的不确定性。虽然180条将实际执行公司事务的双控人确定为事实董事，更多还是结果判断不是事前判断，有些情况下反而是从事关联交易反推为实际控制人，事前信息披露和决议通过就不是一个现实的选择了

另外，公司对外担保、财务资助或者上市公司对程序有特别规定，适用特别规范，不再赘述。

3.实质公平规则

再次是实质公平规则。讨论此规则前要先厘清实质公正规则与之后的救济规则、之前的程序规则的关系。实质公正规则是标准规范，分别属于信息披露后的董事会决议中批准标准，与裁判救济中的关联交易 “公允性”的识别标准，与程序规则所体现的程序公正相对，有观点将其定性为兜底规则有其合理性。

其在实体法上主要依据是解释五第1条，按裁判规范属性仅落实于诉讼中，但纠正有可能的“不公平”，维护公司利益是关联交易调整规范的安排主线，自然成为了董事与裁判者审于决议与裁判两类程序中，审查关联交易实质上的必要性与公平性之标准。应注意再怎么公允的价格，如果交易没有必要，催生出来的交易不可能是公平的交易。

据此，实质公平的判断是两个阶段，先要判断交易对公司是否有必要，而后判断交易对价的公允性。由于本质上是事后的公平标准，要求裁判者采用第三方对比测试予以界定，公司是否因关联交易而处境恶化了。那作为事后判断要求回溯至交易时，若交易对价显著失衡且不具有正当商业目的，可认定非公允交易。也应注意灵活性与整体性，注重关联交易的具体事实和场合，以及交易的持续性而非个别性，如此的开放性标准带来判断难度，那举证证明责任分配就变得重要了。

随之产生了后一个问题，商业判断标准与实质公平规则是什么关系？学理上的完全公平与（最大善意和忠诚的）商业判断，是审查关联交易公允性的“严格-宽容”差异化标准，是关联交易符不符合实质公正的审查范围，它就成为了实质公平规则的“准”组成部分。

之所以用“准”来描述，在于我国实定法没有明确引入商业判断标准，此情况下该标准实操中多作用于关联交易项下的自我交易，作为公司业务经营者和事务管理者董事与高管，公司接受或者拒绝某项交易，以什么价格和条件接受，对公司有益还是无益，均由其进行商业判断。同时，若案涉关联交易对价公允存疑时，商业判断规则可作为董事高管证明其交易公平的证明方式出现。又鉴于控股股东与实际控制人不具备前述身份，商业判断规则对两者没有适用余地，除非其构成事实股东。

另有一个重要疑问，如果关联交易是公平的，公司就没有损失，即便不符合程序规范，也不能追究关联方责任，是不是程序规范被实质公正规则架空了？该结论得出虽符合逻辑但脱离了实践，理由有三：其一，实质公正规则是事后规制，程序规范是事中规制，许多关联交易的复杂性决定了其公允性难以判断，只能借助程序规范来推定公允性，诚如已言及的“程序公平与实质公平的正相关关系”。其二，程序规范要求信息披露与决议批准，该过程性环节有助于推董公司可能获得更替代关联交易的更好选择，提升公司利益。其三，实质公正规则中举证证明责任的转换功能，需要借助程序规范来实现。

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