案情：

    原告：徐某，女，住上海市某区。

    被告：肖某，男，住上海市某区。

    徐、肖两人于2000年10月登记结婚。第二年生育一个女儿。2003年肖某遭遇一场车祸，并因此丧失了生育能力。2004年，双方感情出现问题，经常因为一些家庭琐事发生争吵，有时还发生暴力情形，夫妻感情彻底破裂。2005年2月，徐某向法院起诉要求离婚，并且主张女儿应由自己抚养。

    肖某在答辩状中称：同意离婚，但是因为自己已经丧失了生育能力，日后不可能再生育子女，因此认为女儿应当由自己抚养，而不应当由原告徐某抚养。徐某则认为，肖某车祸后一直在养伤，没有参加工作，日后劳动能力能否恢复还不确定。而自己的工作收入比较高，对孩子今后的成长有利，所以孩子由自己抚养会更有利于孩子的健康成长。此外，徐某还提出，双方当初结婚时年龄都比较大了，现在自己已经将近40岁，以后也不可能再结婚，即使结婚也不可能再生育了，所以从这一角度上讲，肖某提出的争取孩子抚养权的理由不能成立，法院不应采纳被告的抗辩，应当判决孩子归自己抚养。

审理结果：

    法院受理本案后，根据肖某的申请，委托相关机构对肖某的劳动能力进行了鉴定，鉴定结果为肖某经过康复治疗后，可以恢复劳动能力，不影响正常的工作、生活。

法院经审理后认为：对两周岁以上不满十周岁的未成年子女，要以有利于孩子的健康成长为原则决定抚养权的归属。原告认为被告日后的劳动能力不足以抚养女儿，但是法院根据被告的申请，对其劳动能力进行了鉴定，结果为被告肖某完全可以恢复劳动能力，同时根据《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》的规定，被告肖某日后不能再生育，因此判决孩子由被告肖某抚养较为适宜。法院判决：

一、 准予原告徐某与被告肖某离婚。

二、 女儿由被告肖某抚养，原告每月支付抚养费500元，直至孩子成年止。

三、 财产分割。（略）

律师分析：

    本案双方争议的焦点在于：男方能不能以日后不能生育为由，要求取得孩子的抚养权？在案件审理过程中，法院依据的是《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》，在该《意见》中明确规定：对两周岁以上未成年的子女，父方和母方均要求随其生活，一方已做绝育手术或因其他原因丧失生育能力的可予优先考虑。这为法院的判决提供了明确的法律依据。但同时需要注意的是，这一规定的前提是双方的各方面条件没有很大差别，不会对孩子的健康成长造成不利影响。本案原告也正是抓住这一点对被告的主张进行抗辩。但是，针对原告的这一抗辩，被告肖某申请对自己的劳动能力进行鉴定，并得到有利于自己的结果，这样就瓦解了原告的抗辩理由。假如本案鉴定下来结果是肖某部分或者全部丧失劳动能力，那么判决结果可能就会有所差别，因为法院在判决孩子抚养权归属时的总的原则是有利于孩子的健康成长，如果肖某劳动能力不健全，连自己的生活都成问题又怎么谈得上孩子的健康成长呢？“有利于孩子健康成长”作为一个总的原则，还是应放在第一位的，上述《意见》的规定只是一项照顾性的规定，在不违背总原则的情况下可以适用，如果同总原则相违背那就应以总原则为准。

    本案徐某还提出一些理由，如自己年龄也大了，日后不可能再生育，这样实际上自己也就这一个孩子了。这一点从情理上讲，是可以的，也是说的过去的。但是法律毕竟是法律，徐某这样的观点只是说是一种可能，而不是必然的事实，这样的抗辩理由也只具有情理上的影响因素，法官不可能依据原告这一可能发生的情形判决孩子由原告抚养。