劳动合同无法履行，岗位取消，用人单位解除劳动合同

律师观点分析

原告：山东A公司。

被告：山东B局。

本律师为被告的委托诉讼代理人，山东齐鲁律师事务所律师。

A公司向本院提出诉讼请求：判令被告支付为其垫付的经 济赔偿金78364元。

事实和理由：原、被告签订劳务派遣协议书， 建立了劳务派遣服务关系，原告依约向被告所需用工岗位派遣员工到岗。2007年12月29日原告与被告指定用工人员张某签订 劳动合同建立劳动关系后，依约将该劳动者派遣至被告处的保洁 岗位用工。原告与劳动者张某的劳动期限届满日为2021年12 月31日。2020年9月被告将劳动者张某的用工岗位裁撤，并 将人员退回原告处，原告依据双方签署的劳务派遣协议约定与范 继梅解除劳动关系。经济南市劳动人事争议仲裁委员会（以下简 称济南人事仲裁委）仲裁和济南市历下区人民法院（以下简称历下区法院）审理，判决原告支付劳动者张某经济赔偿金78364 元，原告已经履行了判决义务。但依据劳务派遣协议第十六条约 定，因被告退回劳动者经认定依法属于应支付经济补偿金、赔偿 金情形的，该费用应由被告承担。为此，原告多次与被告协商未 果，为此诉至法院。

B局辩称，1.被告将张某退工至原告处具有事实和法 律依据，原告要求被告支付经济赔偿金的适用前提不存在。双方 签订的劳务派遣协议书第十六条约定：“派遣员工若出现《中华 人民共和国劳动合同法》等法律法规规定可以终止（解除）劳动合 同情形的，乙方可将其退回，…如因乙方退回劳动者无合法事实 依据，导致甲方与劳动者解除劳动关系出现相关法律法规政策规 定应支付经济补偿金、赔偿金等费用的情形，由乙方承担相关费 用。”《劳务派遣暂行规定》第十二条规定：“有下列情形之一 的，用工单位可以将被派遣劳动者退回劳务派遣单位：（一）用工 单位有劳动合同法第四十条第三项、第四十一条规定情形的......” 《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（三）项规定：“劳动 合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成 协议的。”根据上述约定和法律规定可以看出，被告承担相关费 用的前提是退回劳动者无合法事实依据，而本案中张某的岗位 因政府机构改革而取消，被告系因客观情况发生重大变化，而依 据《劳务派遣暂行规定》及《劳动合同法》的规定进行退工，退 工行为有明确的法律和事实依据，因此被告不应承担有关费用。

2.原告作为用人单位违法解除劳动合同的行为是导致了经济赔偿 金的产生，支付经济赔偿金是用人单位的法定义务，该费用应由 其自行承担。被告系用工单位，与劳动者张某不存在劳动关系， 生效的（2021）鲁0102民初11921号民事判决已认定，原告作为用 人单位在劳动者被退工后，未能与劳动者就变更劳动合同内容协 商一致而行使劳动合同解除权不符合法律规定，应该支付劳动者经济赔偿金。由此可见，原告与劳动者解除劳动合同系其单方行为，并不是由被告导致的，被告系依据客观事实和法律规定退工, 在原告违法解除劳动合同过程中没有过错，不应承担责任，支付 经济赔偿金是因为用人单位违法解除劳动合同而产生的法定义 务，在无其他明确法律规定的情况下不应随意转移给他方。

根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如 下：

一、A公司（甲方）与B局（乙方）签订了劳务派遣协议书，约定甲方根据乙方需求，向乙方提供劳务派遣服务；派 遣员工凭乙方出具的用工通知到甲方办理入职手续，并凭回执到 乙方报到，在试用期内，乙方有权将不符合录用条件的派遣员工 退回甲方，乙方需提供能证明派遣员工不符合录用条件的证据。 协议第十六条约定，派遣员工若出现《中华人民共和国劳动合同 法》等法律法规规定可以终止（解除）劳动合同情形的，乙方可将 其退回，但须在退回派遣员工前的两个工作日内书面通知甲方， 并向甲方出具退工通知，写明退回原因、时间及事实依据，并将 退回的事实依据形成书面材料附相关书面证据一并提交于甲方； 如因乙方退回劳动者无合法事实依据，导致甲方与劳动者解除劳 动关系出现相关法律法规政策规定应支付经济补偿金、赔偿金等 费用的情形，由乙方承担相关费用；甲方须依据乙方出具的退工 通知及退回的事实依据材料为派遣员工办理终止（解除）手续；甲 乙双方应严格履行劳务派遣流程，确保及时为员工办理相关手续, 否则由此引起的损失或责任由责任方承担；以下几种情形可随时 退回：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的，（二）严重违反 劳动纪律或者用工单位（即乙方）规章制度的，（三）严重失职，营 私舞弊，对用工单位（即乙方）利益造成重大损害的，（四）派遣员 工同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成乙方安排的工作造 成严重影响，或者经乙方提出，拒不改正的，（五）被依法追究刑 事责任的，以上情形乙方需要提供相应的证明材料，否则乙方不 得无故退回；有下列情形之一的，乙方退回员工需提前35天通知 甲方或额外支付派遣员工一个月的工资后，由甲方为派遣员工办 理终止（解除）劳动合同相关手续，另外乙方还需支付相应的经济 补偿金：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后 不能从事原工作，也不能从事由甲方另行安排的工作的，（二）劳 动者不能胜任工作，经过甲方培训或者调整工作岗位，仍不能胜 任工作的等内容。

二、历下区法院（ 2021 ）鲁0102民初11921号原告山东A人力资源开发有限责任公司与被告张某、第三人山东B局劳动争议纠纷一案民事判决中，载明："…根据当事人陈述和 经审查确认的证据，本院认定事实如下：山东A人力公司与第 三人山东B局签署《劳务派遣协议书》，双方建立劳务派遣 服务合同关系，山东A人力公司向第三人所需用工的岗位派遣

员工。山东A人力公司与张某签订了自2007年12月29 H至 2021年12月31日期间的多份劳动合同，张某被派遣至山东省 信访局教育所处从事保洁岗位。2020年9月16日，用工单位山 东B局所属事业单位机构职能变化，将张某退回至用人单 位山东A人力公司处，2020年12月30 0,山东A人力公司 向张某送达《终止（解除）劳动合同证明书》，内容载明’兹有 张某同志，性别女，身份证号：370123197606203829于2007 年12月29日与我公司签订劳动合同，并派遣至山东B局从 事保洁工作，月工资 元。2020年10月31日因单位岗位改革终 止（解除）劳动合同，特此证明。请收到此特快专递后五个工作日 内本人持身份证、劳动合同书到A公司办理相关手续，逾期不 办，责任自负…’另查明，中共山东省委机构编制委员会办公室 鲁编办（2019） 44号《中共山东省委机构编制委员会办公室关于调 整B局所属事业单位机构编制事项的批复》，内容载明 B教育所主要职责调整为：对信访人进行政策法规宣传和思 想教育疏导工作…’中共山东省委机构编制委员会办公室鲁编办 （2021） 66号《中共山东省委机构编制委员会办公室关于印发省信 访局所属事业单位机构职能编制规定的通知》，内容载明’省信 访局：你局所属B宣传教育中心等2个事业单位的机构职能 编制规定已报省委机构编制委员会同意.?张某于2021年3 月24日向济南市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，仲裁请求为1.裁决两被申请人承担未签订劳动合同产生的11个月的双倍 工资66308元;2.裁决两被申请人对加班工资4800元承担连带责 任；3.裁决两被申请人支付违法解除劳动合同的赔偿金111518 元。’仲裁庭审中，申请人撤回第1项仲裁请求并明确第2项仲 裁请求为裁决两被申请人支付2020年法定节假日加班费3300元、 休息日加班费1500元。济南市劳动人事争议仲裁委员会于2021 年5月28日作出济劳人仲案字（2021）第265号仲裁裁决书，裁决一、第一被申请人山东A公司于本裁 决生效之日起十五日内向申请人张某支付违法解除劳动合同赔 偿金78364元；二、驳回申请人张某的其他仲裁请求。'山东 A人力公司对此裁决不服，于法定期限内向本院提起诉讼。本 院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定，劳动 者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：.?.（四）劳动 者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务 造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的…山东A人 力公司主张张某在原用工单位山东B局搬迁后继续留在原 地址并不去山东A人力公司处报到，继续在原用工岗位所在物 业的新单位上班，与该处物业新的租赁户建立劳动或劳务关系， 因此解除劳动合同，但山东A人力公司未提交证据证明张某存在与新单位建立劳动或劳务关系，亦未提交证据证明其向张某发出不得继续为新单位提供劳动的意思表示，故山东A人力 公司无法构成上述用人单位可行使单方解除权的法定情形。另， 依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定，有下列情形 之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额 外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：...（三）劳动合 同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履 行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协 议的。本案中，因用工单位山东B局所属事业单位机构职能 编制改制，山东B局将张某退回至用人单位，山东A人 力公司以单位岗位改革为由终止（解除）劳动合同，系劳动合同客 观情况发生重大变化，山东A人力公司未提交证据证明双方未 能就变更劳动合同内容达成协议而行使劳动合同解除权，无法构 成上述用人单位无过失辞退情形，综上，山东A人力公司解除 劳动合同不符合法律规定，应当支付违法解除劳动合同赔偿金 78364元（3014. 77元xl3个月x 2） _o综上所述，...判决如下：一、 原告山东A公司于本判决生效之日起十 日内向被告张某支付违法解除劳动合同赔偿金78364元；二、 驳回申请人张某要求裁决两被申请人对加班工资4800元承担 连带责任的仲裁请求。…”

庭审中，原告主张2020年9月16日，被告因所属事业单位 机构职能变化，将张某的用工岗位裁撤并将张某退回至原告 处，后原告于2020年12月30日为劳动者办理了解除劳动合同关 系手续。经济南人事仲裁委仲裁和历下区法院审理，判决支付劳 动者张某经济赔偿金78364元，原告已经依法向张某履行了 判决义务。故根据劳务派遣协议第十六条约定，因被告退回劳动 者经认定依法属于应支付经济补偿金、赔偿金情形的，该费用应 由被告承担。

被告认为，劳务派遣协议第十六条明确约定了被告有权依法 退回派遣员工，按照约定只有被告退回劳动者无合法事实依据时, 才需要承担相关费用。本案中，被告是依照劳务派遣规定和劳动 合同法依法退工，具有合法的依据。之所以产生经济赔偿金是因 为原告作为用人单位在与劳动者未协商一致的情况下，违法解除 劳动合同而产生，该费用应当由原告自行承担。被告作为用工单 位依法退工，不应承担该费用。2021年3月2日中共山东省委机 构编制委员会办公室印发的鲁编办【2021] 66号通知，证明涉 案员工张某的岗位因政府机构改革而取消，被告进行退工具有 事实和法律依据。

以上事实，有劳务派遣协议书、退工通知、终止（解除）劳 动证明书、仲裁裁决书、历下区法院（2021 ）鲁0102民初11921 号民事判决书、通知、付款回单等及当事人的陈述予以证实。

本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者 反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法 律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证 据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担 不利的后果。

本案中，根据历下区法院（2021 ）鲁0102民初11921号民 事判决，明确认定A公司主张的张某在原用工单位B局 搬迁后继续留在原地址并不去A公司处报到，继续在原用工岗 位所在物业的新单位上班，与该处物业新的租赁户建立劳动或劳 务关系，因此解除劳动合同，但A公司未提交证据证明张某存在与新单位建立劳动或劳务关系，亦未提交证据证明其向张某发出不得继续为新单位提供劳动的意思表示，故A公司无法 构成用人单位可行使单方解除权的法定情形；还有因用工单位省 信访局所属事业单位机构职能编制改制，B局将张某退回 至用人单位,A公司以单位岗位改革为由终止（解除）劳动合同, 系劳动合同客观情况发生重大变化，A公司未提交证据证明双 方未能就变更劳动合同内容达成协议而行使劳动合同解除权，无 法构成用人单位无过失辞退情形，故A公司解除劳动合同不符 合法律规定，应当支付违法解除劳动合同赔偿金。基于该认定部 分，可以确认A公司向张某承担经济赔偿金责任，是由于A公司违法解除劳动合同所致。所以，B局的退工情况不符 合A公司主张的依据劳务派遣协议第十六条中约定的如因乙方 退回劳动者无合法事实依据，导致甲方与劳动者解除劳动关系出现相关法律法规政策规定应支付经济补偿金、赔偿金等费用的情 形，故A公司的诉讼请求，理由不能成立，本院不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和民法典》第四百六十五条、 第五百零二条、第五百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十七条第一款规定，判决如下：

驳回原告山东A公司的诉讼请求。