“先施工，后补标”——政府工程“未招先干”，是否构成串通投标罪？

“先施工，后补标”——政府工程“未招先干”，是否构成串通投标罪？

某镇政府因财政资金尚未到位，先让施工单位进场施工，完工后为结算工程款补办招投标手续。项目负责人因其他原因被查处后，为推卸责任，反过来举报施工方“串通投标”。

近年来，工程领域因“先施工后招标”引发的刑事案件屡见不鲜。很多施工方感到困惑：明明是甲方让我先干的，手续也是按照甲方要求补的，怎么最后要我来承担刑事责任？

本文结合刑法理论与司法实践，对这一问题进行专业解析。

一、问题的由来：政府项目为什么会出现“先施工后招标”？

在工程建设领域，依法必须进行招标的项目，应当先完成招标程序，确定施工单位，再签订施工合同，进场施工。

但在实践中，很多政府项目存在特殊情况：财政资金未及时到位、工期紧急、上级要求限时完成……在这种情况下，“先让施工方进场干活，后续再补办招标手续”成为了一种“权宜之计”。然而，这种“权宜之计”往往是工程领域重大法律风险的源头。

本案中，某镇政府先期让施工方进场施工，工程做到一半，发现没有走招标流程，无法进行工程款结算。于是，镇政府后补了招标手续。后来，该项目负责人因其他原因被双规，为了掩盖自身责任、回避工程款支付义务，便以“串通投标”为由向公安机关报案。

对于施工方而言，这无疑是一场“无妄之灾”：当初是政府让干的，现在反过来要被追究刑责。

这种“政府主导、企业被动参与”的模式，在司法实践中应当如何定性，是本文重点讨论的问题。

二、“先施工后招标”的两种类型：主动策划型与被动参与型

在工程领域，“先施工后招标”并非铁板一块。司法实践中，是否构成串通投标罪，关键在于区分该行为是“主动策划”还是“被动参与”。

所谓“主动策划型”，是指投标人与招标人（或招标代理机构）在招投标程序之前就已经恶意串通，约定由特定投标人中标，再通过虚假招投标程序“走过场”。这种情形下，行为人主观上具有明显的串通意图，客观上排挤了其他潜在投标人，破坏了公平竞争秩序，属于典型的串通投标行为。

而“被动参与型”，则是指招投标程序的违法、违规主要是由招标方（通常是政府或其下属单位）主导和推动的，投标人系被动响应或配合，缺乏串通的主观故意。本案中，施工方系应镇政府要求先行进场施工，后为配合结算被动参与补标手续，属于典型的“被动参与型”。

两种类型在主观故意、参与程度、所起作用等方面存在本质区别，司法处理结果也截然不同。“被动参与型”因其缺乏串通的主观故意和实质的法益侵害性，通常不应认定为串通投标罪。

三、为什么“先施工后招标”不应认定为串通投标罪？

（一）核心辩点：不具备“串通投标”的主观故意

串通投标罪属于典型的“故意犯罪”，要求行为人主观上具有串通、共谋的故意。如果施工方只是被动接受甲方的安排，既没有主动策划补标，也没有参与串通投标的决策过程，那么就缺乏犯罪的主观构成要件。

因此，判断是否构成犯罪，首先要看施工方在整个事件中扮演了什么角色：是主动策划者，还是被动配合者？这是定罪的“第一道分水岭”。

清华大学法学院教授周光权在其发表于《法学》杂志的学术论文中指出：“投标人之间串通是典型的必要共犯，行为人实际控制的多家关联公司参与围标的，客观上没有排挤其他竞争者，该违法行为没有达到值得刑罚处罚的程度。”这一观点同样适用于本案情形——施工方既未组织围标，也未排挤其他竞争者，更没有通过串通行为谋取不当利益。

在本案中，施工方的行为模式是：应政府要求先行施工→施工完成后政府要求补标→配合政府完成补标手续。在整个过程中，施工方始终处于被动响应地位，并未主动策划或主导招投标程序。其参与补标的唯一目的，是为了使已完工的工程能够通过验收、顺利结算工程款，而非通过串通行为排挤其他竞争者或谋取不正当利益。

因此，从主观层面看，施工方不具备构成串通投标罪所必需的“串通故意”。

（二）核心辩点：在实质上不会损害招标人或其他投标人利益

刑法设立串通投标罪，旨在保护招投标活动的公平竞争秩序。换言之，只有存在真实竞争可能性的招投标活动，才受《招标投标法》和《刑法》的保护。

周光权教授明确指出：“在得到发标方许可后先期开展工程项目建设，或项目已经实际完工，仅在‘补手续型’招标投标过程中串通的，不具有本罪的实质法益侵害性。”

“先施工后招标”的特殊之处在于：在招标程序启动之前，工程已经实际开工建设。在这种情况下，其他潜在的投标人事实上不可能参与这项工程的竞争——因为工程已经干了一半，没有人会来投标一个已经开工的项目。因此，本案中的“招投标”实质上只是一个为了满足合规要求而补办的手续，并不存在真正意义上的竞争，自然不会损害其他投标人的利益。

实践中，最高人民法院发布的一起串通投标典型案例也印证了这一观点：被告人在招标前已与招标方就工程关键内容达成一致，后续的招投标活动仅是履行形式程序，法院认定其行为不构成串通投标罪。

同样的逻辑适用于本案：涉案工程实际进场施工日期早于开标日期，招投标过程仅系形式所需，不存在损害其他投标人利益的客观事实。这一事实决定了该行为不具备串通投标罪的实质可罚性。

有学者进一步指出，由于工程项目已实际开工建设，不会造成投标人与招标人相互串通进而损害国家、集体、公民合法利益的结果发生。这一观点从法益侵害的角度，为施工方提供了坚实的无罪辩护依据。

（三）核心辩点：招投标程序本身因违法而自始无效，不能成为定罪依据

“先施工后招标”之所以出现，通常是因为项目本身在招标时就不具备法定的招标条件。

根据《招标投标法》第九条，招标项目应当先履行审批手续，取得批准，并有相应的资金或者资金来源已经落实。但在实践中，很多项目由于资金未到位、审批手续不全，根本不符合招标条件。在这种情况下，整个招投标程序自始就是违法甚至无效的，不能以该无效的招投标程序为基础，去认定构成“串通投标”。

本案中，镇政府项目先施工后招标的情况，与上述情形完全吻合。项目招标程序因先期违规施工而自始违法，据此追究施工方串通投标罪的刑事责任，缺乏合法前提。

四、司法实践中对“被动配合型”投标人的处理

在司法实践中，对于“先施工后招标”案件，并非一律定罪，而是要区分不同情形：

司法实践中，“政府主导、企业被动参与”的事后补标行为，往往因不具备构成要件所要求的实质可罚性，而不构成串通投标罪。

具体来说，以下因素对于判断是否构罪至关重要：

• 谁发起了“先施工”？ 是施工方主动争取还是政府要求？

• 谁主导了补标过程？ 施工方是主动策划还是被动配合？

• 施工方是否从补标行为中获得了额外利益？ 还是仅仅为了结算已完成的工程款？

本案中，上述问题的答案都指向“被动参与”：是镇政府要求施工方先行施工，也是镇政府主导了后续的补标手续，施工方参与的唯一目的是结算工程款。这些事实表明，本案属于“被动参与型”，不应追究施工方的刑事责任。

五、民事诉讼并非唯一路径：刑事控告对施工方的现实风险

有观点认为，政府拖欠工程款，施工方应当通过民事诉讼解决。这种看法虽有一定道理，但忽略了刑事控告的“杠杆效应”——一旦以“串通投标罪”刑事立案，施工方将面临被刑事拘留、取保候审、甚至判刑的现实风险，企业的正常经营和负责人的个人自由都将受到严重影响。

因此，当施工方遭遇此类刑事控告时，通过法律途径进行无罪辩护、争取撤销案件或不起诉，往往是维护自身合法权益的最优解。

六、施工方应采取的法律行动

如果施工方因“先施工后招标”被刑事立案，建议尽快采取以下措施：

第一，第一时间委托专业刑事律师介入。 在案件的侦查阶段，专业的刑事律师能够及时到看守所会见当事人、向办案机关了解案情，并针对“本案是否构成串通投标罪”提出专业的书面意见。

第二，全面梳理和固定证据。 重点收集能证明“是政府要求先施工”“工程实际开工日期早于招投标时间”“施工方系被动参与”等事实的证据，包括但不限于：政府要求先行施工的文件或会议记录、施工日志和监理记录、工程款支付凭证、相关人员的微信聊天记录和通话录音等。

第三，主动配合调查，如实陈述案情。 切忌隐瞒事实、串供或毁灭证据，这些行为不仅无助于案件解决，反而会导致错失自首、认罪认罚等法定从宽情节。

第四，依法申请取保候审。 对于不具社会危险性的当事人，公安机关和检察院有权依法决定取保候审。

第五，在律师指导下，向办案机关提交专业的不构成犯罪法律意见书。 重点围绕“不具备串通投标的主观故意”“未造成实质性法益侵害”“招投标程序本身违法无效”等核心论点，推动案件尽快终结于侦查阶段或审查起诉阶段。

七、结语

“先施工后招标”在工程领域并不鲜见，但这类行为不应简单认定为串通投标罪。串通投标罪保护的是真实的招投标竞争秩序，当一个项目在招标前已经实际开工，就不存在真正的“招投标”活动，也就谈不上“串通投标”。