基本案情
2007年10月，中隧公司通过招标、投标程序中标公航旅公司建设的连霍国道主干线（GZ45）天定高速公路土建工程施工项目TD3合同段工程。《招标文件通用条款》记载：禁止转包3.1承包人不得将本合同工程转包给其他单位或个人，或者将合同工程肢解之后以分包名义分别转包给其他单位或个人。否则，将按63条承包人违约处理。分包4.1事先未报经监理工程师审查并取得业主批准，承包人不得将本合同工程的任何部分分包出去。分包人应具有相应专业承包资质或劳务分包资质；不允许分包人将其承接的工程再次分包，分包工程不准压低单价，分包管理费视工程情况限制在分包合同价的1%以内。分包协议书，包括工程量清单应报监理工程师核备。本招标项目不允许转包和分包。计划工期2007年10月至2009年10月，缺陷责任期二年，保修期五年。同时，中隧公司向公航旅公司出具《质量、工期承诺书》，承诺保证工程质量达到合格标准。双方于2007年11月10日签订《连霍国道主干线（GZ45）天定高速公路土建工程合同协议书》，合同价格333777777元。
中隧公司（甲方）和华邦公司（乙方）于2008年3月15日签订《联合施工合同》约定，第一条工程范围：甘肃天定高速TD3标段全部工程。第四条甲乙双方商定：按甲方的要求成立中隧公司甘肃天定高速TD3标段项目经理部，甲方派项目经理负责项目的全面管理，乙方派项目副经理负责项目的现场施工管理；财务、材料、验工计价以及项目所需其他管理人员和专业技术人员由甲方配置，乙方配置满足现场施工的管理人员和技术人员；乙方必须组织满足甲方与业主合同要求的履约资源和劳务作业层负责项目施工。第五条现场管理：为确保工程技术管理工作的顺利进行，项目的控制测量、竣工测量等主要技术工作由甲方负责，日常施工技术管理由乙方负责。在材料采购方面，由乙方选择料源、洽谈合同、协商价格。第六条验工计价、变更设计与索赔：甲方向乙方收取与业主结算工程款总额4%的管理费（包括变更、索赔、材料调差等费用）；业主已验工的月度计量款甲方在收取管理费后，应在5日内划入乙方账户内（包括业主扣留的质保金）。第八条双方权利和义务：（13）乙方必须按设计施工，不得偷工减料，如出现质量问题，处以返修费用2%的罚金。
同期，华邦公司进场施工。中隧公司成立了GZ45天水至定西高速公路TD3项目经理部（以下简称中隧公司项目经理部），并派驻了项目经理等相关人员。
2008年10月21日华邦公司向中隧公司出具《承诺书》记载：一、我公司保证按照贵公司的投标书、与业主签订的《建设工程施工合同》及贵公司的要求做好各项工作，确保工程质量、工期符合贵公司与业主签订的《建设工程施工合同》要求。若因我公司的有关工作未达到合同和业主要求造成业主向贵公司追究责任，其后果由我公司承担或赔偿。同日，华邦公司和中隧公司签订了《安全生产管理协议》，对双方在施工中各自的安全责任进一步明确：甲方对乙方在本单位的施工范围内履行安全检查、监督检查和管理职能，乙方对安全工作及安全生产承担全面责任。
施工过程中，甘肃省交通厅天水至定西高速公路TD3项目经理部向中隧公司和华邦公司多次发通知、函等形式的文件，对现场管理、施工进度、工程质量、整改等与工程施工有关的各项问题进行通报和督促。华邦公司亦向中隧公司和相关部门回复采取有关施工整改的措施等情形。
从2008年案涉工程开始施工，甘肃省交通厅天水至定西高速公路建设项目办公室（以下简称省交通厅项目办公室）陆续向中隧公司项目经理部发文件，通报批评管理混乱，施工不合规范，埋下较大质量隐患等问题。如省交通厅项目办公室天定项发[2010]180号《关于对中隧公司TD3项目经理部未能兑现施工承诺处罚决定》记载：2、质量控制不严，在多次检查中均发现有偷工减料现象。在7月2日项目办的专项检查中关子隧道Ⅰ18钢拱架按照设计要求缺少12榀（SK164+440-410处缺少4榀，XK164+450-390处缺少8榀）。其他[2009]91号、[2010]218号、[2011]69号等多份文件都涉及工程存在质量缺陷和隐患进行处治等问题。案涉工程交工通车之后直到2019年，省交通厅项目办公室仍陆续向中隧公司项目经理部发文件，协调处理工程质量缺陷和处治等问题。
2011年2月20日，案涉工程仅作了交工验收，未进行竣工验收，于2011年5月31日正式通车运行。
2011年6月，甘肃省交通基建工程质量监督站委托甘肃省公路工程质量试验检测中心对天定高速公路（关子隧道交工验收检测）的隧道衬砌厚度、断面尺寸、混凝土强度等进行检测并出具《试验检测报告》。该检测报告显示：混凝土厚度合格率部分段落低于90%（低于90%的评定为不合格）。2014年9月，甘肃省交通工程质量安全监督管理局委托国家道路及桥梁质量监督检验中心对隧道施工质量进行检查，并出具《检查报告》载明：该隧道存在严重影响行车安全及结构安全的病害和隐患，需及时进行维修处治，并对其余病害位置加强监测，如果病害进一步发展，应及时采取相应处治措施。
甘肃省公路建设公司委托甘肃省交通设计院就案涉工程质量缺陷进行试验检测，甘肃省交通设计院出具《检测报告》认为，秦州隧道的质量问题主要由仰拱厚度不足、衬砌回填空洞、混凝土抗渗性不达标等施工问题导致；建议进行修复处理。甘肃省交通设计院于2016年出具了天水至定西高速公路秦州隧道病害处治方案设计，于2017年出具了G30天水至定西高速公路维修完善工程（一期）一阶段施工图设计，于2018年出具了G30天水至定西高速公路秦州隧道维修完善工程施工图设计。
2021年7月29日，甘肃省公路建设公司向中隧公司发《关于支付天定高速公路秦州隧道质量缺陷维修第三方试验检测服务费及施工图设计服务费用的函》载明：根据《天定高速公路维修完善工作会会议纪要》精神，以第三方检测作为责任界定依据，质量缺陷维修自治费用及第三方检测费用由施工单位承担。目前，你公司已按照鉴定结论完成了质量缺陷维修处治任务，天定高速公路顺利通过竣工验收，根据《甘肃省G30天水至定西高速公路工程质量缺陷第三方试验服务合同协议书》检测服务费报价表、检测单位对交通保畅及安全费、试验检测其他费拆分以及《甘肃省G30天水至定西高速公路秦州隧道维修完善工程施工图设计服务合同》，你公司应承担检测费为1460304元，含试验检测费1414230元，交通保畅及安全费23321元、试验检测其他费（包括检测所需的移动平台、施工桩号恢复及相关配合人员等费用）22753元；应承担的施工图设计费为390万元，共计应承担费用为5360304元。
法院审理认为
关于华邦公司施工部分因质量不合格产生的维修费用应如何分担问题。该争议问题在法律适用意义上可以被理解为，建设工程转包情形下，转承包人实际施工的工程出现质量问题造成的维修损失，应由转承包人自行承担，还是应考虑转包人和转承包人各自的过错由双方进行分担。因此，判断诉争维修费用的责任承担问题，就是要考察华邦公司和中隧公司对于工程出现质量问题是否具有过错。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中隧公司与华邦公司签订的《联合施工合同》因中隧公司将案涉工程非法转包给华邦公司而无效。而中隧公司与华邦公司之间的《联合施工合同》无效，并不影响中隧公司与案涉工程业主方公航旅公司之间的建设工程施工合同中双方的权利义务关系。在案涉工程出现质量问题时，中隧公司作为承包方，当然应依合同约定向业主方承担相应的违约责任。同时因案涉工程部分由合同以外的第三人华邦公司实际施工，故中隧公司向业主方承担违约责任的基础既在于其与业主方之间的合同相对性，也在于合同以外的第三人华邦公司代为履行的施工行为不符合约定情况下的责任承担制度。承包方在向业主方承担工程质量问题的违约责任后，还需根据其与实际施工方在各自过错范围内分担因质量问题造成的损失。基于上述分析可以认定，建设工程转包情形下，转包人仍然负有对工程施工主体的选任以及工程施工现场的监督、管理职责。转包人自业主方处取得工程后，如果将工程转包给不具有相应施工资质的企业或个人进行施工，或者对实际施工方进行错误的指示造成质量问题，或者怠于履行施工现场的监督和管理职责出现质量问题的，应当认定具有一定的过错，因此应就其具体的过错情况，与实际从事施工活动的转承包人分担因质量问题造成的损失。本案中，中隧公司在与华邦公司签订《联合施工合同》后，组织设立了案涉工程的项目经理部，并派驻了项目经理等相关人员。双方在《安全生产管理协议》中也约定，中隧公司对华邦公司在本单位的施工范围内履行安全检查、监督检查和管理职能。工程施工过程中，业主方多次向中隧公司和华邦公司以及中隧公司项目经理部以通知、函件等形式，通报批评施工现场管理混乱、施工不合规范、埋下较大质量隐患等问题。但未见中隧公司针对发包方通报批评的问题采取必要的整改措施，也未见中隧公司及时履行施工现场监督管理职责，据此可以认定中隧公司对于华邦公司施工部分出现的质量问题具有一定的过错。故基于上述分析，因中隧公司和华邦公司对于华邦公司施工部分出现的质量问题均有过错，结合工程后续维修的情况等因素并综合考量双方过错程度，本院酌定华邦公司承担其施工部分因质量问题产生的90%维修费用，中隧公司承担华邦公司施工部分因质量问题产生的10%维修费用。即华邦公司施工部分工程产生的维修费用136766912.39元，由中隧公司承担13676691.24元，华邦公司承担123090221.15元。
律师认为
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