张刚律师
律师观点分析
裁判要旨--
判决后服刑期间，公安机关即对判决之前的案件事实立案侦查，经人民法院审理认为构成犯罪的，属于服刑期间发现漏罪情形，应当与前罪数罪并罚。
基本案情—
被告人张某于2018年4月27日因合同诈骗罪被潍坊市潍城区人民法院判处判处有期徒刑五年三个月，并处罚金人民币10万元。宣判后，张某以“事实不清，证据不足”为由，提出上诉。潍坊市中院于2018年7月23日作出判决，撤销一审判决，发回重审。后潍坊市潍城区人民法院经重审于2019年7月31日判处被告人张某有期徒刑四年，并处罚金人民币8万元，宣判后张某未提出上诉。
济南市公安局市中分局以张某涉嫌票据诈骗罪于2019年8月1日刑事立案侦查，2022年6月21日被告人张某合同诈骗罪服刑完毕被释放。同日，济南市公安局市中分局以张某涉嫌票据诈骗罪刑事拘留，后被提起公诉。
裁判结果——
济南市市中区人民法院于2023年2月7日以票据诈骗罪判处张某判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币十万元。
张某不服原审判决，提出上诉。
济南中级人民法院认为在张某在服刑期间，公安机关即对票据诈骗事实立案侦查，后于释放当日将其抓获，属于服刑期间发现漏罪情形，依据刑法第六十九条第一款及第七十条之规定应当与前罪实行数罪并罚，于2023年5月19日判决上诉人张某犯票据诈骗罪与前罪合同诈骗罪数罪并罚，决定执行有期徒刑十四年六个月，并处罚金人民币十八万元。
本文不对犯罪构成进行讨论，由于司法实践犯罪嫌疑人（被告人）的犯罪时间、前罪判决时间、服刑时间、另案立案时间以及被拘留时间，与法律规定的数罪并罚情形均不完全相符，是否可适用数罪并罚的规定，存在较大争议，因此，很有讨论的价值。
一、刑法规定的三种不同的数罪并罚情形
第六十九条【数罪并罚的一般原则】判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第七十条【判决宣告后发现漏罪的并罚】判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。
第七十一条【判决宣告后又犯新罪的并罚】判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被判刑的犯罪分子又犯罪的，应当对新犯的罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。
二、本案适用数罪并罚规则关键在于漏罪发现的时间
张某所犯的本案票据诈骗罪，是否属于前罪判决宣告后、刑罚执行完毕前发现的漏罪，是否可在二审中适用刑法第七十条改判进行数罪并罚，存在三种不同的意见。第一种意见认为，张某因票据诈骗罪被公安机关拘留时，原判刑罚已执行完毕，不符合刑法规定的数罪并罚条件，为打击犯罪，提高司法效率，不再将漏罪与前罪进行数罪并罚，而应按照单独一罪判处。在本案一审中，公诉人持该观点，也是一审法院对本案的判决理由。第二种意见认为，本案犯罪事实系公安机关在前罪刑罚执行完毕前发现，符合刑法第七十条规定的数罪并罚条件，应当对上诉人张某数罪并罚。第三种意见认为，本案犯罪事实是在前案判决宣告之前就已经发现，被害人已经到公安机关报案，不符合刑法第七十条关于“判决宣告以后，刑罚执行完毕以前”的适用条件，按照数罪并罚处理没有法律根据。
本案二审法院采纳辩护人的意见，即第二种意见，具体理由分析如下：
根据前文表述及图示，由于两次发现犯罪的是不同的办案机关，而不同的办案机关之间又缺少信息交流，导致两次犯罪不能并案审理，从而不能适用相关规定进行数罪并罚。
而根据本案查明的事实，张某的票据诈骗的行为发生在前罪立案之前，立案时间在前罪合同诈骗案判决宣告之后，刑罚执行完毕之前，完全适用刑法第七十条进行数罪并罚的条件。
另一方面，如果对发现做宽泛理解，被害人报案即认定公安机关已发现漏罪，即理解为本案张某的这种漏罪被发现时间在前案判决宣告之前，张某的两次犯罪行为和两次犯罪被发现的时间节点均发生在前罪判决之前，那么本案应当直接适用刑法第六十九条之规定适用数罪并罚的规则一般原则，如果本案不适用数罪并罚的规则，会造成由犯罪嫌疑人（被告人）承担办案机关之间配合不力的后果，这也与刑法关于数罪并罚的立法宗旨不符。那么，在事实上已经不可能直接适用刑法第六十九条的情况下，适用刑法第七十条的规定对张某进行数罪并罚，也是遵循了罪责刑相适应的刑法原则以及有利于被告人原则。