律师观点分析

非法经营罪、销售假药罪两罪并罚减轻处罚

案件详细情况：2017 年以来，被告人王XX在明知未办理《营业执照》、《药品经营许可证》、《医疗器械经营许可证》、《药品注册证》、《三类医疗器械产品注册证》等国家有关许可手续不能销售国外进口肉毒素、玻尿酸、美白针、溶脂针、水光针、蛋白线等美容针剂的情况下，先后建立仓库，囤放各类美容针剂进行销售。在 2018年2月份和7月份，被告人赵XX和翁某某(另案处理)先后开始帮王XX一起经营美容针剂的销售生意。王XX、赵XX约定每个月支付翁某某工资4000元。被告人王XX每日负责用微信联络被告人孙某某等卖家非法购进肉毒素、玻尿酸、美白针、溶脂针、水光针、蛋白线等美容针剂，用微信号为:“daxxxx(微信昵称为:大xx)”和微信号为:“1inxxxxx(微信昵称为:意大利xxxxx)”的二个微信号，联络等全国各地微商，以100-2000元不等的单价，在各类美容针剂微信群兜售美容针剂赚取差价，通过微信、支付宝、银行转账的方式结账，并将联络好的买家订单(包括买家姓名.地址.联系方式.所购美容针剂品种数量)发至微信号:“cy-y-xxxxx(微信昵称:果园)”。2018年3月份，王XX将微信号为:“cy-y-xxxxx(微信昵称:果园)”的这部手机交给赵XX使用，赵XX和翁某某按照王XX发到“cy-y-xxxx”微信号内的美容针剂销售订单,在荔景公寓1504房间内填写快递单、配货、打包，并将打包好的美容针剂快件送至顺丰XX点发货至全国各地买家处。王XX使用以其婆婆马惠兰及赵XX汕头老乡赵XX身份注册的建设银行卡绑定支付宝、微信，购进和销售美容针的账单结算。通过对被告人王XX在 2017年11月份至2018年7月份期间，使用微信销售的美容针剂订单梳理，其销售的绿毒200U、粉毒100U、保妥适、绿毒 100U、粉毒150U、白毒200U、白毒100U、彩毒、意大利美白针DNAX、意大利美白SI、意大利美白S2、意大利美白10000、JBP人胎素、黄麻、VC美白针、麻舒痛乳膏(白麻)、东国水光针、海珠水光针等共计 18个品种美容针剂(经鉴定为假药)的销售额为259 035元;贝拉牌玻尿酸(大中小)、丽珍玻尿酸(大中小)爱立威牌玻尿酸(大中小)、乔X登玻尿酸(2、3)、伊婉牌玻尿酸(大中小).德彩牌玻尿酸(2、3、4)、维诺诗牌玻尿酸(大中小).妞拉牌玻尿酸(大中小)、德玛玻尿酸(大中小)米诺瓦牌蛋白线等共计34个品种美容针剂(经鉴定为无证医疗器械)的销售额为346893元。2018年7月20日，公安机关在广东省深圳市龙岗区荔景XX 1504 房间内，依法扣押的绿毒 200U、粉毒100U、保妥适、绿毒 100U、粉毒 150U、白毒 200U、白毒100U、彩毒、意大利美白针 DNAX、意大利美白 S1、意大利美白 S2、意大利美白10000、JBP人胎素、黄麻、VC美白针、麻舒痛乳膏(白麻)、海珠水光针、东国水光针等共计18个品种美容针剂(经鉴定为假药)金额为620545元;贝拉牌玻尿酸(大中小)、丽珍玻尿酸(大中小)、爱立威牌玻尿酸(大中小)、乔X登玻尿酸(2、3)、伊婉牌玻尿酸(大中小)、德彩牌玻尿酸(2、3、4)、维诺诗牌玻尿酸(大中小)、妞拉牌玻尿酸(大中小)、德玛玻尿酸(大中小)、米诺瓦牌蛋白线等共计 34个品种美容针剂(经鉴定为无证医疗器械)的金额为 922 705 元。经鉴定，公安机关在广东省深圳市龙岗区荔景XX1504房间内，依法扣押的绿毒200U、粉毒100U、保妥适、绿毒100U、粉毒150U、白毒200U、白毒100U、彩毒、意大利美白针 DNAX、意大利美白 S1、意大利美白 S2、意大利美白10000、JBP人胎素、黄麻、VC美白针、麻舒痛乳膏(白麻)、东国水光针、海珠水光针共计 18个品种美容针剂(序号 Y2、Y3、Y4、Y5、Y14、Y22、Y29、Y31、Y35、Y38、Y39、Y40、Y41、Y42、Y43、Y44、Q2、Q34)，按假药论处;在广东省深圳市龙岗区荔景XX1504房间内，依法扣押的贝拉牌玻尿酸(大中小).丽珍玻尿酸(大中小).爱立威牌玻尿酸(大中小).乔X登玻尿酸(2.3).伊婉牌玻尿酸(大中小)、德彩牌玻尿酸(2.3.4)、维诺诗牌玻尿酸(大中小)\妞拉牌玻尿酸(大中小)德玛玻尿酸等 34个品种的美容针剂(编号 Q3、Q4、Q5、Q7、Q11、 Q12、Q15、Q16、Q17、Q18、Q19、Q20、Q21、Q22、Q24、Q25、 Q27、Q28、Q30、Q31、Q32、Q33、Q35、Q36、Q37、Q38、Q39、 Q40、Q41、Q42、Q44、Q45、Q46、Q47)是未取得医疗器械注册证的第三类医疗器械。

一、律师点评：本案在一审进行过程中，正值《药品管理法》修正之时，对于药品的真假进行了修改，导致本案中的涉案药品直接由假药变成了真药，检察机关指控的犯罪由销售假药罪、非法经营罪直接变成了非法经营罪一罪，量刑起点也由十年以上的有期徒刑变为十年以下有期徒刑，可以这么说，委托人的运气实在是太好了，本案直接沿用刑法上的从旧兼从轻原则，认定被告人不构成销售假药罪。针对本案中查扣犯罪数额，本律师提出了以下辩护意见：本案中起诉指控的数额错误，其中销售假药罪的数额应为70515元，非法经营罪的数额应为197637元，库存未销售假药数额应为265545元，库存未销售美容针剂应为XXX。本案是涉及二十七人的系列案，对于本案中的同一产品，在不同的被告人供述下存在不同的价格，按照有利于被害人原则，辩护人认为应当按照统一规格产品的最低价格计算总销售额以及库存未售额，否则将会同案不同判。

依据本案卷二第34-44页反映出来的记录可知，此记账本是被告人杨X从销售假药、第三类医疗器械以及非假药、医疗器械产品开始，所销售的总额为44万左右，而办案单位在案发时被告人处扣押的现金总数也是44万左右，而且依据本案辩护人统计被告人杨X的销售纪录得知假药数额为70515元，第三类医疗器械为197637元，总共为268152元左右，以及一些非药品、医疗器械总额大概40万左右，此三类相互印证，可信度较高，应作为本案已销售的犯罪数额承担责任。辩护人将本案中的库存数额进行了再次统计，发现库存统计表中的Y35、Y40、Y41、Y44、Botulax俗称100u白肉、Hyaron 俗称东国对应的假药数额存在多计算数额355000元；发现第三类医疗器械Restylane、MINEPVA多计算数额为14800元。这两种库存数额应相应予以减少，库存未销售假药数额应为265545元，库存未销售第三类医疗器械应为XXX元。最终法院采纳了辩护人的辩护意见，在认定犯罪数额是减少认定了36万余元的数额为被告人减轻处罚又提供了依据，后面这个案件的法律效果令被告人家属非常满意。

意见或建议：第一，我们在以后从事商业活动时，一定要注意防范必要的法律风险，像本案中的整形药品以及器械都是从韩国邮寄过来的，这些产品虽然在韩国是合法的，但是在国内必须取得政府部门的许可方可售卖，实际上这些产品没有办法提供合法的进货渠道基本上得不到政府相关部门的许可，如果私自售卖只会触犯刑律。努力赚取的非法利益只会落为泡影。第二，不管是律师还是委托人，一定要多关注刑法的变化，本案中立法的变化直接导致可能被判处十年以上有期徒刑的销售假药罪变为非法经营罪，量刑起刑点直接断崖式下跌，这种运气可能需要中彩票的运气才可以实现吧。