以虚假借款合同设定抵押权，能否优先受偿？

乍一看题目你可能就会想，双方以虚假的借款协议设定的抵押，主合同无效从合同当然也无效，依据抵押权享有的优先债权也就不存在。先别着急，在不同的条件下该抵押权依旧享有优先受偿权。

案例：2017年5月1日，小陈与小孙签订《房屋买卖合同》约定：“小陈首付款120万元购买小孙位于滨湖区阳光嘉园价值200万元的房产，用于家庭生活和孩子上学。并明确该房产除80万元的银行抵押外，如因小孙原因导致房产被抵押、查封，小陈有权解除合同”。为保障已经支付的购房款及交易安全，双方以借款合同的形式为小陈设定200万元的抵押，并办理登记。在办理过户前，小孙因无法向小智偿还借款50万元被起诉，获得生效判决后执行查封该房产。现因查封措施使得该买卖合同不能继续履行，小陈遂起诉至法院请求解除合同，返还房款、赔偿损失，并请求有权在200万元范围内优先受偿。

一、解除合同的依据

除双方约定的解除条件外，另根据《房地产管理办法》第三十八条第二款规定：“司法机关和行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制得房地产，不得转让”。《合同法》第九十四条第（四）项赋予守约方的法定解除权规定：“当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”。根据上述规定，现小智依据生效的判决对案涉房产申请执行查封，致使案涉房产无法转让，小陈要求办理过户登记的合同目的无法实现，遂有权解除合同并要求赔偿损失。

二、为什么要优先受偿

根据《担保法司法解释》第五十五条的规定：“抵押物被法院采取强制措施的，不影响抵押权的效力”。同时，抵押物被另案强制执行并不表示抵押物已经不复存在，且即使抵押物已经不复存在，抵押权人仍可依据《担保法司法解释》第八十条的规定：“对抵押物毁损、灭失后所得的“保险金、赔偿金或补偿金等”优先受偿”。

以上可知，尽管小智申请执行案涉房产，但是并不影响银行在先设定的80万元的抵押权，其80万元的债权依旧优先小智50万债权优先受偿。然而，若小陈和小孙签订的虚假借款合同设定的抵押权不成立，小陈的债权只能作为普通债权劣后清偿。则本案的债务清偿顺序是：银行80万元抵押债权--小孙50万元借款债权--小陈120万元债权。在案涉房产价值200万元的情况下，若小陈无法获得优先债权，则其债权无法足额清偿。

三、能否优先受偿

双方以借款合同设定200万元的抵押，是为保障小陈已经支付的购房款及交易安全。尽管双方以虚假借款合同为由设置了抵押，实际已经形成了抵押物权。笔者认为排除银行在先设定的抵押权，小陈有权就上述款项本息及诉讼相关费用，在设置抵押额度200万元范围内优先受偿。[参考案例（2019）苏0404民初2638号]

另根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条规定：“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权”。第二条规定：“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人”。即法律和司法解释规定了商品房的买受人作为消费者的权利优于承包人的建设工程价款优先受偿权，承包人的建设工程价款优先受偿权优于抵押权和其他债权，也即商品房的买受人作为消费者的权利优于抵押权和其他债权。

本案中笔者认为，因小孙违约导致合同不能继续履行，小陈作为消费者购买案涉房产用于家庭生活。尽管双方签订的是并非商品房买卖合同，但是从保护生存权的角度，并结合双方虽未达成借款合意，而以借款合同设定的抵押，真实意思是为了保障小陈已付购房款及交易安全。所以，在解除合同后小陈对已付款项本息及相关费用有权优先受偿。