民法典之“居住权”将改变与房产有关的交易规则

民法典问世后，物权编的一大亮点系“居住权”这一用益物权。该编明确居住权原则上无偿设立，居住权人有权按照合同约定或者遗嘱，经登记占有、使用他人的住宅，以满足居住需要。

       诚然，居住权与原《物权法》中规定的土地承包经营权、建设用地使用权等用益物权等有所不同，居住权虽仅限于占有、使用权，不具备收益权。但这项权利变相地架空了物权所有人对房产的部分收益权。毕竟，房产能够产生收益的根本原因在于房产的居住权或因居住权衍生的落户、入学等权益。

       虽然设立居住权的立法初衷系为了保障公民基本的生活居住需要，而并非收益营利，但这一用益物权的设立使得与房产有关的交易增加诸多的不确定性，也将削弱民事执行程序对房产的执行力度，并将势必改变与房产有关的交易规则。

       一、关于二手房交易过程中对居住权的尽职调查

      根据《民法典》第369条规定，居住权不得转让、继承。设立居住权的住宅不得出租，但是当事人另有约定的除外。即：房屋所有人有权将房子出售或者抵押，但房屋所有权转移并不影响享有居住权的一方继续居住，在居住权消灭之前谁也无权将居住权人赶走。

      因此，在二手房交易环节中，卖方除有义务向买方披露交易房产是否存在抵押、查封等权利负担之外，还有义务就交易房产是否存在居住权登记进行如实告知。其次，买卖双方须一同到房屋所在地派出所及教育部门了解该房屋入户情况、学位使用情况。否则，即使交易房产办理了产权转移登记，房屋存在居住权、户口无法迁入、无法享受学位等情形将直接影响买方的合法权益，无法达到买方的交易目的。鉴于此，应就卖方的披露义务以及出现前述情形买方的单方解除权，卖方承担违约责任等条款写入买卖合同中，以保障买方的合法权益。

       另，对于购买法拍房的买方，也应当参照前述二手房交易就预购房产做相应的尽职调查，以保证自己交易目的实现。

      二、居住权大大削弱抵押权，抵押权的办理将以解除居住权及抵押后不能设置居住权作为前置条件，已办理抵押的通过订立补充协议补救

      抵押权系担保物权，是为了确保债权的履行而对他人提供担保的物或权利的价值所享有的权利。而担保物权主要体现在物或权利的交换价值。虽然担保物权人不能直接取得担保物或其所有权，但权利在通过拍卖、变卖或折价的方式可实现优先受偿权。而居住权系用益物权，居住权可通过占有、使用的方式获得了物的使用价值。居住权和抵押权可并存于同一房产，且从《民法典》的相关规定来看，并未禁止在已设立抵押权的房产上设立居住权，亦未禁止已设立居住权的房产上设立抵押权。即：两种权利的并存使得抵押权的行使直接受制于房产是否存在居住权及居住权的设立情况。居住权的存在直接降低了房产的流通性，从而大大削弱了抵押权。

       那么，在以房产设立抵押权作为担保的交易规则中，能否通过事先与所有权人约定以解除居住权及抵押权设立后不能设置居住权作为前置条件进行交易呢？

       我个人认为，非常有必要。居住权应当可以办理撤销。根据《民法典》368条规定：设立居住权的，应当向登记机构申请居住权登记，居住权自登记时设立。但关于居住权的撤销，《民法典》虽并未明文规定，但依照设立规定，撤销居住权应该有如下途径，一是通过书面合同约定的方式，向登记机关申请撤销，二是向法院申请撤销。那么，为了保证抵押权的顺利实现，在房产作为抵押物的交易的规则中，将撤销居住权及抵押后不得设立居住权为交易前置条件，已办理抵押的房产通过订立补充协议限制所有权人设立居住权。否则，居住权与抵押权的冲突，将导致抵押权人的权利受到重大影响。

       三、居住权被滥用将进一步增加房产的执行难度，损害申请执行人的合法权益

       生存权高于债权已成共识。纵观法律、司法解释，始终强调在强制执行被执行人财产过程中，应当保留被执行人及所扶养家属的生活所必须品。住房系被执行人及所扶养家属赖以生存的基本前提，在《民法典》居住权问世后，房产是否系被执行人唯一住房已变得不那么举足轻重。重要的是一旦债务人滥用所有权与居住权分离制度，提前将房产设立居住权。那么，对于此种房产，居住权系善意第三人的情形下，是否可以排除法院的强制执行呢。实务中，案外人通常会提出两种请求。第一种请求，认为“带居拍卖”（法院承认居住权的存在）的执行行为错误提出异议，此时，法院的执行行为并未“侵犯”其居住权，案件没有实体权利的争议，执行程序有权裁断，则此种异议为执行行为异议，应依据民事诉讼法第二百二十五条主张权利，并通过复议程序进行救济。第二种请求，认为“去居拍卖”（法院否认居住权的存在）的执行行为错误提出异议，此时法院的执行行为涉及了案外人的实体权利——居住权，执行程序无权裁断，依“裁执分离”原则，则此种异议为案外人异议，应依据民事诉讼法第二百二十七条主张权利，并通过案外人异议之诉进行救济，通过诉讼来最终确定居住权能否排除执行。

     也就是说，居住权人系法院查封之前办理了合法登记且系为善意第三人的情形下，根据“物权优于债权”的原则，此种居住权可以排除执行。即：法院将以带居方式拍卖，那么基于前面所述居住权对房产的交换价值及流通性的限制性影响，此种房产极易流拍，抑或申请执行人接受以该房产以物抵债，申请人也因房产丧失占有、使用及部分收益权从而严重损害申请执行人的合法权益。

      综上，“居住权”这一用益物权的存在，可以解决离婚后的弱势方保护、婚姻财产约定、以房养老、公租房等社会问题，但也为与房产相关的交易产生诸多的不确定性，也将势必改变与此相关的交易规则。