[相关法律规定]

《中华人民共和国合同法》

第一百一十四条  当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数
额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
　  约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
　　当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》

第二十九条　当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。

　　当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。

问题：如何认定违约金是否过分高于造成的损失？违约金超过造成的损失的百分之三十是否一定就是过高？

一、违约金的主要功能在于填补损失

最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》第二十九条之规定，违约金具有补偿性和惩罚性双重性质，合同当事人可以约定高于实际损失的违约金。但从约定的违约金超过造成损失的百分之三十一般可以认定为过高来看，违约金的性质仍以补偿性为主，以填补守约方的损失为主要功能，而不以严厉惩罚违约方为目的。

过高的违约金约定可能与公平原则存在冲突，在某些情况下还存在诱发道德风险的可能。因此，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当依法予以调整。

节选自公报案例：（2011）民再申字第84号

二、确认违约金是否过高必须以实际损失为确认基础

确认约定的违约金数额是否过高，根据合同法、合同法司法解释二的规定，应以实际损失数额为确认的基础。对于前述规定中的“实际损失”，应当全面、正确地理解。

在计算实际损失数额时，应当以因违约方未能履行双方争议的、含有违约金条款的合同，给守约方造成的实际损失为基础进行计算，将合同以外的其他损失排除在外。对于一方当事人因其他合同受到的损失，即使该合同与争议合同有一定的牵连关系，也不能简单作为认定本合同实际损失的依据。

节选自公报案例：（2011）民再申字第84号

本案中，明利公司与甘永生、胡金科在《赔偿协议》中，明确终止履行《房屋买卖协议书》，明利公司赔偿甘永生、胡金科购房损失3250万元，该赔偿损失数额属于约定的损害赔偿金。在《赔偿协议》不存在无效或可撤销的情形下，明利公司与甘永生、胡金科各方的权利义务应受其约束。而且，在二审审理过程中，经甘永生申请，安徽省合肥市衡正公证处于2011年11月4日分别对“网上备案一合肥家园网”中“（包河）玫瑰绅城花园”和“（包河）华中汽配大市场”上载明的信息进行证据保全，网上信息载明：“玫瑰绅城花园”B4已成交住宅均价为5200元／㎡；“华中汽配大市场”B4已成交商业用房均价490O元／㎡，B6已成交商业用房均价4400元／㎡。玫瑰绅城花园、华中汽配大市场与2008年12月31日签订的《房屋买卖协议书》所涉商品房位置相近，该协议约定的商品房价格为2045元／㎡。上述证据证明甘永生、胡金科的购房损失是客观存在的。相反，明利公司也未能提交证据证明《赔偿协议》约定的赔偿金过分高于甘永生、胡金科的购房损失。因此，二审判决根据《赔偿协议》的约定，判决明利公司承担相应的赔偿责任，有合同依据。

节选自最高人民法院  再审（2013）民申字第1714号

[注]当事人在自愿基础上达成的损失赔偿条款，只要不存在无效或可撤销的情形下，即应当作为确认当事人权利义务的依据。损失赔偿条款是在合同订立时达成的，赔偿金额数额过分高于因违约造成的经济损失，当事人可请求参照合同法及司法解释关于违约金的规定予以增加或减少；违约损失赔偿条款是在合同终止时签订的，除存在无效或可撤销的情形外，一方当事人以数额过高为由请求调整的，人民法院应不予支持。

三、不能机械理解“百分之三十”

对于前述司法解释中“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十”的规定应当全面、正确地理解。

一方面，违约金约定是否过高应当根据案件具体情况，以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则综合予以判断，“百分之三十”并不是一成不变的固定标准；

另一方面，前述规定解决的是认定违约金是否过高的标准，不是人民法院适当减少违约金的标准。因此，在审理案件中，既不能机械地将“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十”的情形一概认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”，也不能在依法“适当减少违约金”数额时，机械地将违约金数额减少至实际损失的百分之一百三十。

节选自公报案例：（2011）民再申字第84号

合同法第一百一十三条第一款规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”本案中，双方当事人在两份节能技改服务合同中分别约定了权益分配方式，即自节能设备投入运行日起，以工艺冷却循环水系统运行累计4周年为期限，科维公司按70%的比例参与节能技改产生的节电费收益分成，作为技改费用和专有技术投入所获得的节电收益。对于年节电费收益，分别约定的是266万元和705万元。上述约定系涉案节能技改服务合同按约履行后，科维公司可以获得的利益。由此可见，在不考虑科维公司的实际损失情况下，按照双方约定的损失赔偿额计算方法（合同价的50%）计算的赔偿金并没有超过中铁公司因违约给科维公司造成的损失，且中铁公司虽主张该约定的赔偿金额过高，但并未提供相应的证据予以证实，故一审、二审法院判决中铁公司按照涉案两份节能技改服务合同约定的科维公司应得节电收益的50%赔偿科维公司的经济损失，于法于约有据。

节选自最高人民法院  再审 （2014）民申字第430号