2018年被告人W某纠集数人设立公司，聘用十余名无股票、期货、外汇从业资质的人员冒充证券公司业务员，以电信网络手段为客户推荐股票、期货和外汇，骗取他人会员费。2019年W某等十余人因涉嫌诈骗罪被刑事拘留，后被批准逮捕。笔者接受委托担任W某的辩护人。案件审理过程中，控辩双方针对案件事实、罪名、量刑情节均无争议，且被告人W某在审查起诉阶段自愿签署了认罪认罚具结书，但对被告人W某被扣押的一辆豪华轿车的处置产生了争议。该车的费用由违法所得、合法财产、银行贷款三部分组成。该案发回重审后，一审法院判决：被告人W某被判处有期徒刑X年，并处罚金X万元；购买该轿车的总价中非法获利的资金的比例已超过合法收入的比例，该轿车主要由被告人W某的非法获利购买，在案扣押的该辆轿车依法予以没收。各被告人均未上诉，现判决已经生效。刑法中没收制度细分为两种：第一种，属于一般没收制度，刑法第一编第三章第八节单独作出规定，是附加刑的一种。例如：刑法第一百二十条规定：“组织、领导恐怖活动组织的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处没收财产”。没收W某的车辆显然不属于第一种情形。第二种，属于特殊没收制度，即只有出现法定的某种情形才可没收。刑法第六十四条规定：“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理”。关于该法条，理论界和实务界存在不同学说和观点，司法实践中也做法不一。从字面理解，该条只规定了对于违禁品和供犯罪所用的本人财物应当予以没收，而违法所得则应当予以追缴或责令退赔。那么追缴是否包含没收呢？通常认为追缴是过程和行为的统一，既包括将违法所得追回的过程行为，又包括对违法所得的最后处理。通常理解为追缴犯罪分子的违法所得，除了依法返还受害人的以外，一律没收上缴国库。根据张明楷教授在《论刑法中的没收》中的观点，追缴或者责令退赔也包括没收。刑诉法解释第四百四十五条第一款规定：“查封、扣押、冻结的财物及其孳息，经审查，确属违法所得或者依法应当追缴的其他涉案财物的，应当判决返还被害人，或者没收上缴国库，但法律另有规定的除外”。W某车辆被没收应属于此种情形。二、没收被告人W某的车辆是否可以损害他人的合法权益在没收财物时，不仅要对被告人是否具有所有权进行审查，还应注意予以没收是否会损害第三人的合法权益。本案中W某的车辆已经支付的购车款中不仅有违法所得而且还有相当一部分合法收入，并且该车辆设定了抵押权，还有部分银行贷款未还清。如果不顾上述情况简单判决没收，割裂了刑民关系，必然会侵害合法的民事权利，有损法律的统一性和严肃性。特别是抵押权人对于被告人购买车辆的钱款系非法所得是不知情的，将车辆没收，抵押权人将难以实现其抵押权，且被告人被判处监禁刑后也无法继续归还贷款。抵押权人会在无任何过错的情况下遭受财产损失。出于保护善意第三人的目的，该车辆也不应当被没收。三、没收被告人W某的车辆是否违背了罪责刑相一致原则我国刑法第五条规定：“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应”。罪责刑相一致原则作为我国刑法的基本原则贯穿刑法典全篇。我国刑法第六十四条关于没收的规定也应当体现这一原则，所没收财物的范围、价值应当与犯罪的危害程度相当，应根据财物的价值和犯罪的情节综合考虑。就本案而言，W某及其他十余名被告人均不同程度地主动退赔，所有被害人的损失已经足额返还。被告人W某的购车款中仅有一部分是违法所得，其余包括贷款在内的购车款均为合法财产。将该车辆没收，等于将合法财产和违法所得一并予以没收。被告人W某服刑完毕后还需要继续归还未还清的贷款，显然违反了罪责刑相一致的原则。根据刑诉法解释第四百四十三条第二款规定：“被告人将依法应当追缴的涉案财物用于投资或者置业的，对因此形成的财产及其收益，应当追缴；被告人将依法应当追缴的涉案财物与其他合法财产共同用于投资或者置业的，对因此形成的财产中与涉案财物对应的份额及其收益，应当追缴”，《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第十条第三款也有同样的规定。由此可见应当追缴的是违法所得部分，并不包括合法收入。同时根据上述规定第十二条：“被执行财产需要变价的，人民法院执行机构应当依法采取拍卖、变卖等变价措施”。刑诉法解释第四百四十九条规定：“查封、扣押、冻结的财物属于被告人合法所有的，应当在赔偿被害人损失、执行财产刑后及时返还被告人”。鉴于本案被害人损失已经退赔，应当将W某被扣押车辆变价，所得款项先行清偿抵押债权，再没收违法所得部分，执行罚金刑后，将剩余财产返还被告人。
