律师观点分析
上诉人中国XX（以下简称XXX）、上诉人娄底市XX公司（以下简称XX公司）因与被上诉人李XX金融借款合同纠纷一案，不服娄底市娄星区人民法院（2018）湘1302民初1334号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月17日立案后，依法组成合议庭，于2019年10月22日公开开庭审理了本案，上诉人XXX的委托诉讼代理人曾X与上诉人XX公司的委托诉讼代理人刘X到庭参加诉讼，被上诉人李XX经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，依法缺席审理。本案现已审理终结。
XXX上诉请求：1、判令XXX对李XX提供抵押的位于娄底市娄星区XX的房产（娄房预娄底字第××）在借款本息及实现债权的费用范围内享有优先受偿权，并依法改判；2、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定上诉人XXX对李XX的房产不享有优先受偿权是错误的。预购商品房抵押权预告登记的效力应认定为准物权，《物权法》第二十条从立法本意来看，就是倾向于肯定预告登记这种准物权，在一定程度上具有物权的效力。既然预告登记的“所有权”又有“未经预告登记权利人的同意，处分该不动产的，不发生物权的效力”，那么预告登记的抵押权，也应当拥有对抗第三人的优先效力，否则这样的预抵押登记将失去其存在的价值和必要。3、从维护金融秩序和社会经济生活的稳定角度来看，赋予预抵押登记的权利人优先受偿权，也有利于稳定金融市场秩序，控制金融风险。从实际情况来看，预抵押登记往往是XX行融资贷款的一个条件，此时，开发商作为保证人，虽然在一定程度上在正式抵押权证办理之前降低了一定的风险，但是，往往在一些烂尾楼出现之时已无力支撑，本身已经失去了保证能力，才导致房产无法继续完工直至办理正式权证。如果预抵押登记没有优先权，XX行对抵押物失去了优先受偿的权利，而开发商作为保证人又失去了保证的能力，XX行的债权面临的风险将是空前巨大的，XX行对于预告登记的抵押物应当具有优先权。
XX公司辩称，对XXX主张享有优先受偿权的观点没有异议，但需要说明的是，XXX主张优先受偿权的同时，应当对XX公司的阶段性担保予以解除，即便不解除XX公司的阶段性担保，XX公司的保证责任应劣后于XXX的优先受偿权。
XX公司上诉请求：依法撤销娄底市娄星区人民法院（2018）湘1302民初1334号民事判决，改判驳回XXX对XX公司的诉讼请求，XXX承担一审、二审全部诉讼费用。事实和理由：1、XXX已取得案涉房屋合法有效的预告抵押登记并主张优先受偿权，XX公司的阶段性保证应当解除，XX公司无须承担连带保证责任，原审认定XX公司承担保证责任明显错误。2、案涉借款合同的约定是关于实现保证债权而非实现担保物权的约定，即该约定并不能必然得出已就担保物权的实现顺序与方式等作出明确约定，则上诉人的保证责任应劣后于实现担保物，债务人李XX自己提供物的担保，债权人应当先就物的担保实现债权。
XXX辩称，第一、XX公司要求解除阶段性担保的上诉理由不能成立。因为优先受偿权与阶段性保证并不冲突。在合同中明确约定XX公司的保证责任的条款是一个独立性的条款，其他条款是否生效、是否被撤销都不影响保证条款的效力，并且XX公司阶段性连带保证责任在合同中有明确具体的约定，即合同第三十六条。本案XX公司并没有达到合同约定的办理他项权证并交给XXX的条件，这属于XX公司的连带保证责任的范围之内。一审法院判决其承担连带责任有事实和合同依据；第二、XX公司第二点上诉理由，只是XX公司个人对这个合同条款的理解，这个理解并不符合合同的约定的意思。XX公司阶段性保证责任约定得很明确，XXX主张的优先受偿权与李XX办理了预抵押登记是密切相关的。XX公司的上诉理由不能成立，请求驳回其上诉请求。
李XX未予答辩。
XXX向一审法院起诉请求：1、判令立即解除原告与被告李XX签订《借款合同》中未履行部分的借贷关系，未到期的贷款本金提前到期；2、判令被告李XX立即偿还借款本金927664.51元，利息及罚息7646.32元，本息合计人民币935310.83元（利息暂计至2017年8月30日止，此后利息按合同约定的逾期贷款利率计算至清偿日止）；3、判令被告李XX、娄底市XX公司承担原告为实现上述债权所支付的律师费人民币30000元；4、判令原告对被告李XX提供抵押的位于娄底市娄星区XX的房产（娄房预娄底字第××号）在上述借款本息及实现债权的费用范围内享有优先受偿权；5、判令被告娄底市XX公司在上述借款本息及原告实现债权的费用范围内承担连带保证责任；6、判令两被告承担本案的全部诉讼费用及其他费用。
一审法院认定事实：2013年5月22日，被告李XX与原告签订《个人住房（商业用房）借款合同》，约定：被告李XX向原告申请贷款105万元，用于购买位于复式房屋，借款期限为240个月（2013年5月29日起至2033年5月28日止），贷款利率为浮动利率，即在基准利率上上浮0%，该利率自起息日起至贷款本息全部清偿之日止依据利率调整日当日的基准利率及上述上浮幅度，在本合同约定的每个利率调整日调整一次。如被告李XX未按合同约定的借款用途使用借款，罚息利率为在本合同所执行贷款利率的水平上上浮100%，借款逾期的，罚息利率为在本合同所执行贷款利率的水平上上浮50%，本合同贷款利率调整日为每年的1月1日。还款方法采用等额本息还款的方法，在合同签订时的贷款利率水平下，每月归还本息金额为7859.46元。合同担保条款第五项约定，如果本合同项下债务到期或者贷款人根据本合同的约定或法律规定宣布债务提前到期，借款人未按时足额履行，或者借款人违反合同其他约定，保证人应在保证范围内立即承担连带保证责任，且无论贷款人对本合同项下的债权是否拥有其他担保（包括但不限于保证、抵押、质押、保函等担保方式），不论上述其他担保何时成立、是否有效、是否为借款人自己提供，贷款人是否向其他担保人提出权利主张，也不论是否有第三人同意承担本合同项下的全部或部分债务，保证人在本合同项下的保证责任均不因此减免；合同违约条款第十七条约定，如借款人出现未按合同约定偿还借款等违约情形的，贷款人有权采取停止发放借款、宣布贷款立即到期、解除与借款人的借贷关系等违约责任。合同第三十三条约定：贷款人将款项一次性划入娄底市XX公司账户（账号：43×××43）;第三十五条约定：合同项下担保方式为抵押担保及最高额保证；第三十六条约定：保证期间为本合同保证条款生效之日起至抵押登记已办妥且抵押财产的他项权利证书、抵押登记证明文件正本及其他权利证书交由贷款人核对无误、收执之日止。第三十七条约定：抵押财产为位于白塘路以东XX，房屋面积为327.1平方米的住宅一栋（权属证书及其他有关证书编号：20×××20）。原告XXX作为贷款人、被告李XX作为借款人及抵押人、被告XX公司作为保证人均在该《个人住房（商业用房）借款合同》上签字、盖章。随后，原告XXX根据上述借款合同及相关从合同，向湖南XX会计部门出具《中国XXX个人贷款开立贷款账户通知书》，确定向被告李XX发放贷款105万元，贷款执行利率为6.55%，利率调整方式为下年初调整。2013年7月1日，原告向被告李XX发放贷款105万元，并按合同约定将该笔贷款支付至被告XX公司。被告李XX借款后，仅向原告偿还了部分借款本息，截止至2017年8月30日止，被告李XX尚欠原告借款本金927664.51元，利息7646元，合计935310.83元。原告为实现债权，委托了湖南XX律师为本案诉讼代理人，并支付律师费30000元。另查明，2013年5月30日，被告李XX以其湘阳街以北白塘路以东XX000XXXX2601、2601复式房屋为原告设立预购商品房预抵登记（娄房预娄底字第××），债权数额为105万元。
一审法院认为，合法的借贷关系应受法律保护。本案中，原告XXX与被告李XX签订的《个人住房（商业用房）借款合同》系双方真实意思表示，其内容不违反法律法规，合法有效，双方均应按合同履行。借款合同签订后，原告XXX按照约定向被告李XX发放贷款105万元，但被告李XX未按约定向原告偿还借款本息，构成违约，应承担相应违约责任。原、被告在合同中约定借款人出现违约情形的,贷款人有权宣布贷款立即到期,解除与借款人的借贷关系,同时约定借款人立即清偿借款本金并给付至实际还清之日止的利息及相关罚金等相关费用,故对原告要求解除与被告李XX签订的《个人住房（商业用房）借款合同》、并偿还2017年8月30日止尚欠借款本金927664.51元及利息、罚息7646.32元，合计935310.83元的诉讼请求，一审法院予以支持，此后的利息根据合同约定计算。被告XX公司以保证人身份在合同中加盖公章予以确认，且保证期间为本合同保证条款生效之日起至抵押登记已办妥且抵押财产的他项权利证书、抵押登记证明文件正本及其他权利证书交由贷款人核对无误、收执之日止，现抵押房屋仅办理了预购商品房抵押权预告登记，尚未办理抵押登记，本案债务未超过合同约定的保证期间，故对原告要求被告XX公司承担保证责任的诉讼请求，一审法院予以支持。关于原告主张在借款合同约定的抵押担保范围内对被告李XX位于娄底市娄星区XX的房产享有优先受偿权的问题。经查，涉案房屋尚未取得房产部门出示登记批复，该房屋亦不具备办理不动产登记条件，故原告对涉案房屋的预告登记尚在有效期间内，但该房屋尚未办理抵押权登记。《中华人民共和国物权法》第二十条规定:当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议,为保障将来实现物权,按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后,未经预告登记的权利人同意,处分该不动产的,不发生物权效力。预告登记后,债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的,预告登记失效。一审法院认为,涉案房产上所设抵押预告登记,与抵押权设立登记具有不同法律性质和法律效力。即抵押权预告登记所登记的并非现实的抵押权,而是将来发生抵押权变动的请求权,该请求权具有排他效力。本案中,原告作为诉争房屋抵押权预告登记的权利人,在未办理房屋抵押权设立登记前,其享有的是当抵押登记条件成就时对诉争房屋办理抵押权登记的请求权,并可排他性对抗他人针对诉争房屋的处分,但并非对诉争房享有现实抵押权,故对原告要求对被告李XX位于娄底市娄星区XX的房产享有优先受偿权诉讼请求,一审法院不予支持。关于被告XX公司辩称被告李XX以自有房产提供担保，其保证责任应劣后于被告李XX所提供的物保的答辩意见，根据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条之规定，债权人应当按照约定实现债权，没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权，但本案借款合同中明确约定，不论借款人是否以自有财产向贷款人提供担保，保证人在合同项下的保证责任均不因此减免，贷款人可直接要求保证人承担保证责任。故对被告XX公司的该项答辩意见，一审法院不予采纳。因《个人住房（商业用房）借款合同》中约定贷款人为实现债权而实际发生的费用由借款人承担，原告亦向一审法院提供相应律师费支付凭证，故对原告要求被告支付律师费30000元的诉讼请求，一审法院予以支持，其他实现债权费用待实际发生后，原告可另行向被告主张权利。被告李XX经一审法院合法传票传唤，未到庭参加本案的诉讼，系对自身诉讼权利的放弃，其不影响一审法院根据查明的案件事实，依法做出裁判。据此，《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款、第三十条，《中华人民共和国担保法》第十八条，《中华人民共和国物权法》第二十条、第一百七十六条、第一百八十条、第一百八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》六十四、第一百四十四条之规定,判决如下:一、解除原告中国XXX股份有限公司娄底市分行与被告李XX于2013年5月22日签订的《个人住房(商业用房)借款合同》;二、由被告李XX在本判决书生效之日起十日内偿还原告中国XXX股份有限公司娄底市分行借款本金927664.51元及利息、罚息7646.32元，合计935310.83元，并自2017年9月1日起按合同约定支付逾期还款利息、罚息；三、由被告李XX在本判决书生效之日起十日内向原告中国XXX股份有限公司娄底市分行支付律师费30000元；四、被告娄底市XX公司对上述债务承担连带清偿责任，其承担保证责任后，有权就其实际清偿部分向被告李XX追偿；五、驳回原告中国XXX股份有限公司娄底市分行的其他诉讼请求。案件受理费13077元，由被告李XX、娄底市XX公司负担。
二审中，双方当事人均没有提交新证据。
经审理查明，一审判决认定的事实本院予以确认。
本院认为，本案二审的争议焦点有二：一是XXX就在其涉案房产上设立的预告抵押登记是否享有优先受偿权；二是XX公司是否应承担担保责任及担保顺位的问题。
关于争议焦点一XXX就其在涉案房产上设立的预告抵押登记是否享有优先受偿权。根据《中华人民共和国物权法》第九条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力。抵押权系物权，需经登记才能发生效力。涉案房屋登记为预抵押登记，不能等同于抵押权登记，两者具有不同法律性质和法律效力。根据《中华人民共和国物权法》第二十条规定：预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。因此预告抵押登记所登记的不是现实的抵押权，而是将来发生抵押权变动的请求权，因此，XXX作为涉案房屋抵押权预告登记的权利人，在未办理房屋抵押权设立登记之前，其享有的是当抵押登记条件成就时对该房屋办理抵押权登记的请求权，并可排他性地对抗他人针对该房屋的处分，但并非对该房屋享有现实的抵押权。故本院对XXX主张的就涉案办理了抵押权预告登记的房屋享有优先受偿权的诉讼请求不予支持。
关于争议焦点二XX公司是否应承担担保责任及担保顺位的问题。XX公司主张XXX因在涉案房产上的预告抵押登记而享有优先受偿权，XX公司的阶段性担保应当解除，且其担保责任应劣后于实现担保物权。据查，首先，如前所述，XXX在涉案房产上并不享有优先受偿权。其次，根据三方签订的《个人住房（商业用房）借款合同》第三十六条约定：“保证期间为本合同保证条款生效之日起至抵押登记已办妥且抵押财产的他项权利证书、抵押登记证明文件正本及其他权利证书交由贷款人核对无误、收执之日止”。涉案房产上的抵押登记尚未设立，故本案债务仍在合同约定的保证期间内，担保人仍应承担担保责任。至于XX公司辩称其担保责任应劣后于担保物权的问题，因XXX对涉案房产尚不享有担保物权，且合同中约定不论借款人李XX是否以自有财产提供担保，XX公司的担保责任均不因此减免，因此XX公司的该主张缺乏事实与法律依据，不能成立。
综上所述，上诉人中国XX、上诉人娄底市XX公司的上诉主张均不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13077元，由中国XX负担6538.5元，由娄底市XX公司负担6538.5元。
本判决为终审判决。
尹喆律师