律师观点分析

上诉人（原审原告）：张某，男，1966年出生，汉族，住安徽省S县。

委托诉讼代理人：徐献忠，安徽昌法律师事务所律师。

委托诉讼代理人：魏唯，安徽昌法律师事务所律师。

上诉人(原审被告):黄山市S建筑安装工程有限责任公司,住所地安徽省S县。

法定代表人:舒某,该公司董事长。

委托诉讼代理人：蒋律师，安徽S律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈律师，安徽S律师事务所律师。

上诉人(原审第三人):黄山市A1房地产有限公司,住所地安徽省S县。

法定代表人:郑某,该公司执行董事。

委托诉讼代理人：江律师，安徽S律师事务所律师。

上诉人张某与上诉人黄山市S建筑安装工程有限责任公司（以下简称X1公司）、上诉人黄山市A1房地产有限公司（以下简称A1公司）建设工程施工合同纠纷一案，各方均不服安徽省S县人民法院（2021）皖S民初S号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭于2021年12月14日公开开庭进行了审理。上诉人张某及其委托诉讼代理人魏唯，上诉人X1公司的委托诉讼代理人蒋律师、陈律师，上诉人A1公司的委托诉讼代理人江律师到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

张某上诉请求：撤销一审判决,改判:1.X1公司支付张某工程款1871444.21元(S商砼100万元已计入X1公司已支付的工程款内);2.X1公司自2017年12月28日起以未付工程款为基数向张某赔偿迟延付款利息;3.A1公司在欠付X1公司工程款及利息范围内向张某承担付款责任。事实和理由:1.A1公司将S首府1001号、1002号店面作为工程款抵给X1公司后,由X1公司自行处置,与张某无关,一审认定张某需要分摊X1公司收购该两间店面下浮6%价款即298824.56元,无任何事实依据。2.张某一审中表示“起诉前以现金方式领取的工程款16968350.03元不要求X1公司退还管理费,但其他尚未收取的管理费不得再收取”,但一审法院将判决前所有已付款27869041.24元在工程款总额扣除13%后再行抵扣,既与合同无效的法律后果相违背,也有违公平原则。3.一审判决X1公司代张某付S商砼100万元材料款,实为以出具借条的形式由X1公司垫付材料款,不属于民间借贷,一审要求该100万元作为借款另案处理,不符合法律规定,该款应作为X1公司垫付款在本案中一并审理。4.一审判决X1公司欠付张某工程款数额的计算方式有误。X1公司尚欠张某工程款1871444.21元（13473310.86元-房抵款7493258.22元-垫付款2377566.1元-门窗款444042.33元-起诉后领取工程款287000元-S商砼100万元）。5.X1公司迟延给付工程款,应以竣工验收时欠张某的工程款数额作为本金计息,后续X1公司每支付一笔工程款就相应地扣减计息本金。（1）应从2017年12月28日起算迟延付款利息,一审从2018年9月7日起算利息错误。S首府15-17#楼于2018年9月7日竣工验收,18-20#楼于2017年12月28日竣工验收。按照法律规定,2017年12月28日X1公司应向张某付清18-20#楼全部工程款16241119.89元,未付的工程款应从即日起赔偿迟延付款利息,到2018年9月7日,X1公司应向张某付清案涉全部工程款,2018年9月7日以后X1公司应对全部工程款未付部分承担迟延付款利息。（2）一审对迟延付款利息的本金数额认定错误,应以竣工验收时X1公司欠张某的工程款为本金,而不是以一审判决时还欠的工程款作为本金。（3）工程款利息应参照X1公司与A1公司签订的《补充协议》约定利率处理。张某与X1公司签订的《经济目标责任书》约定甲方与建设单位的一切奖罚及承诺均适用于本目标责任书,因A1公司未按时向X1公司付款,导致X1公司未按时向张某付款,A1公司应向X1公司支付的逾期利息作为X1公司确定的可得利益,X1公司不得因无效合同而获益。

X1公司辩称：1.关于S首府1001号、1002号房屋的工程款作为店面抵付的问题。根据公司内部会议约定，该店面作价由X1公司登记之后，实际是向外借款，6%属于借款的利息。在内部会议上，张某也是同意的，且之后该店面登记至X1公司名下，张某一直都未提出异议。一审判决店面款下浮6%收购店面是正确的。2.关于收取工程款7%管理费的问题。双方签订的经济目标责任书属内部合同，是合法有效的，按照合同约定，工程竣工之后是按审计价的87%核算，因此13%是属于X1公司的。另外13%在合同或者法律都未规定7%属于管理费，6%属于税费，认定7%收的管理费无任何事实和法律依据。3.关于S商砼款。同意一审判决意见，可以另案处理。4.关于欠付张某款项数额的问题。同意一审认定的数额，但是一审中关于合同无效，不应支付另外7%的管理费的认定是错误的。5.关于利息。张某与X1公司签订的经济目标责任书中无任何关于利息的约定，张某向X1公司要求支付利息无任何合同依据和法律依据，所以X1公司不应该支付张某相关利息。

A1公司辩称：张某针对A1公司的上诉请求及诉讼请求，均无事实和法律依据，请求二审法院依法驳回张某对A1公司的上诉请求及全部诉讼请求。1.张某与A1公司之间并未产生发包人与实际施工人的法律关系。所有合同的订立及补充协议的签订以及工程款项的往来，都是发生在A1公司与X1公司双方之间。张某是X1公司的股东，也是X1公司的员工，那么张某出现在项目的现场，作为A1公司未反对，并不能以此得出A1公司就知道张某是实际施工人，张某出现在项目现场，完全是履行公司的职务行为。因此在无法确定张某是案涉工程的实际施工人的前提下，也就不应当突破合同的相对性规则要求A1公司在对X1公司欠付工程款的范围内承担连带责任。2.张某称X1公司尚欠其工程款为187万余元，也是不能成立的。A1公司目前尚欠X1公司整个项目的工程款是641300元。在张某无证据证明A1公司所欠的60余万元就是他所享有的款项的前提下，要求佣金公司在欠付工程款范围内直接对张某所有的款项承担给付责任，既无事实依据，也是对其他施工人的不公平。3.关于利息问题。张某与A1公司之间并未签订任何的协议，也未对工程款利息做出任何的约定，不应当参照A1公司与X1公司之间的约定，张某所主张的利息是不能成立的。

X1公司上诉请求：撤销一审判决,改判:1.X1公司仅需支付张某工程款1383263.99元;2.X1公司无需向张某赔偿迟延付款利息。事实与理由:1.一审认定X1公司与张某签订的《经济目标责任书》因违反法律的强制性规定而无效系错误的。（1）张某系X1公司的股东和项目经理,是X1公司的内部人员,双方签订的《经济目标责任书》系公司与内部员工就经济利润分配和责任分担进行的内部约定。目前,无任何法律规定禁止公司与员工签订内部承包协议。（2）国家并不禁止内部承包经营责任制,而且为了激励施工单位的积极性,对该种方式予以鼓励。（3）目前各地司法解释或实践均认为内部承包合同系有效的。综上,X1公司与张某签订的《经济目标责任书》属于建筑企业与内部员工之间作为平等民事主体之间就双方的权利义务关系所作约定,该协议是双方的真实意思表示,不违反法律、行政法规的任何禁止性规定,应当被认定为有效。2.因《经济目标责任书》有效,双方应按审计价的87%核算工程价款。15-20号楼工程审计价款为33827160.04元,按87%计算为29429629.23元。减去已现金支付工程款17255350.03元,房抵款7670582.22元(金某、熊某欠款177324元应作为房抵款),X1公司直接支(抵)付工程款2377566.1元,X1公司直接付S建材(蒋某)门窗款444042.33元,店面工程款下浮6%收购共298824.56元。在借款1030272元及利息另案处理的情况下,X1公司仅需支付张某1383263.99元。另因X1公司与张某签订的合同中,未约定任何逾期付款责任,X1公司不应支付张某任何延迟给付工程款利息。

张某辩称：1.案涉工程系张某以包工包料的形式从X1公司处承包，是由张某个人筹集资金并组织人员进行施工，因此张某属于实际施工人。2.因经济目标责任书无效，那么X1公司不得再依据责任书中约定的87%来核算工程价款，双方在一审庭审中已确认13%的税费当中是包含6%的税和7%的管理费，一审法院基于该事实判定X1公司收取7%的管理费，是有事实依据的。

A1公司辩称：同对张某的答辩意见。

A1公司上诉请求：1.撤销一审判决第二、第四项,改判驳回张某对A1公司的全部诉讼请求。2.本案一、二审案件受理费由张某承担。事实和理由:1.原判一方面称案涉工程由A1公司与X1公司签订《建设工程施工合同》及补充协议,A1公司系发包人,X1公司系承包人,另一方面又称张某作为事实上的承包人与A1公司之间产生了实质性的真实的法律关系,并据此认定张某是案涉工程的实际施工人,原判这一认定不仅自相矛盾,且明显错误。首先,A1公司仅仅与X1公司签订《建设工程施工合同》及补充协议,所有工程款项往来也是发生在A1公司与X1公司之间。A1公司与张某之间不存在建设工程施工合同关系,A1公司基于《建设工程施工合同》的付款责任也仅仅只针对于X1公司,但对于张某则无付款的合同责任或是法律责任。其次,张某不仅是X1公司的员工,也是该公司的股东,其与X1公司的关系决定了张某不可能是案涉工程项目的实际施工人，张某参与案涉工程的全部行为都应该是职务行为。综上,在作为提起诉讼一方的张某无证据证明其系X1公司股东、员工的同时,还是案涉工程实际施工人的情况下,原判突破合同相对性规则,将A1公司确定为系付款责任的承担方,显然错误。2.原判对A1公司就案涉项目已付款情况及尚欠工程款情况的认定有误。（1）A1公司与X1公司就“S公馆”项目存在超额支付25.77万元的情况,对于该超额支付的部分,双方已同意在案涉S首府项目工程款中抵减。（2）X1公司已和A1公司就案涉工程审计费50万元在总工程款中予以扣除达成了相应的费用结算承诺。（3）A1公司于2021年9月17日已支付X1公司工程款10万元。故此,A1公司实际尚欠X1公司的总工程款为69.23万元。又鉴于即使按原判认定,张某施工部分所占工程比也仅为39.36%,故在张某无证据证明A1公司所欠款项即为张某所得款项的前提下,张某无权要求A1公司在未付X1公司的款项范围内对张某承担付款责任。

张某辩称：1.关于实际施工人的身份，同对SX1公司的答辩意见。2.对A1公司欠付X1公司工程款数额的问题，与张某无关，张某是不清楚的。3.关于利息计算问题。一审已认定张某是实际施工人，那么张某突破合同相对性直接向发包人A1公司主张欠付工程款以及利息是符合法律规定的。

X1公司辩称：1.张某不是实际施工人。2.关于工程价款的问题。S公馆的257700元是属于其他项目款项，不应在本项目中予以扣减。50万的审计费用双方无实际的结算承诺或者是协议，属于未定项目。关于A1公司与X1公司的工程款问题，双方一审中有相应的核算协议，应按照双方核算协议的约定来处理。

张某向一审法院提出诉讼请求：1.X1公司向张某支付工程款2074888元；2.A1公司在欠付X1公司工程款范围内对上述工程款承担付款责任；3.X1公司和A1公司共同赔偿张某经济损失7190447.01元(利息损失计算至工程款付清之日止,暂计至2020年9月10日);4.案件诉讼费用由X1公司和A1公司承担。

二审期间，X1公司向本院提交以下证据：

证据一，安徽增值税专用发票（5张）。证明X1公司系案涉项目建材的购买人。

证据二，住宅工程质量分户验收汇总表、排水干管通球试验记录、单位工程质量竣工验收记录、工程开工/复工报审表、隐蔽工程验收记录、建设工程施工现场材料检测取样见证单、工程材料/构配件/设备报审表等。证明本案中X1公司对S首府项目派设管理人员，张某不是实际施工人。

张某质证称：对证据一，真实性无异议，但达不到本案证明目的。对证据二，真实性无异议，但不能证明张某是代表X1公司履行职务。

A1公司质证称：对证据一、证据二，三性均无异议。

本院认证意见：不能达到本案证明目的。

A1公司向本院提交付款电子凭单。证明一审之后，A1公司向X1公司支付工程款15.1万元。其中2021年的9月17日转款10万元、11月25日转款5.1万元。

张某质证称：这是X1公司与A1公司之间的工程款结算，请法庭依法认定。

X1公司质证称：三性无异议。

本院认证意见：可以证实A1公司分别于2021年的9月17日和11月25日向X1公司支付工程款10万元和5.1万元，共计15.1万元。

双方当事人所举其他证据与一审相同，相对方其他质证意见也同于一审。

二审查明，一审庭审后，A1公司分别于2021年的9月17日和11月25日向X1公司支付工程款10万元和5.1万元，共计15.1万元。

其他查明的事实与一审一致，本院予以确认。