案件描述

代  理  词

    审判长、审判员：

    甘肃经天地律师事务所接受本案上诉人的委托，指派我们为其本案的诉讼代理人，现根据法律规定结合本案的事实，发表以下代理意见：

    一、本案一审判决事实认定不清，认定的事实缺乏证据支持。

    根据一审法院查明的事实，可以认定我公司与被上诉人自2001年至2003年前有长期业务关系，经双方对账核查，被上诉人欠我公司货款51920元。对此，一审判决予以确认。2002年5月28日，被上诉人称我公司业务员要求将50000元电汇到北京恒丰公司以抵货款。这一行为明显违反了财务制度，被上诉人除非取得我公司明确的确认或追认外，否则，不对我公司发生抵消欠款的效力。被上诉人存在明显过错。一审法院没有对此进行认真分析，对被上诉人的行为定性不准，完全不符合相关财务法律法规要求，系属认定事实错误。

    同时，一审法院认定“在原、被告长期的业务往来中，原告均是由其业务员田建军办理相关发货、收款等事宜。受田建军要求被告电汇到北京恒丰公司的50000元”。但是被上诉人并没有提供相关的证据对此加以证明。而且对田建军要求被上诉人将50000元电汇到北京恒丰公司这一事实，也无一份证据可以支持。一审法院仅仅凭被上诉人的辨解，就认定上述指示是上诉人之行为，是完全不符合事实的，于法无据。上诉人既没有委托田建军收取货款，更没有明确授权田建军把货款电汇到北京恒丰公司，一审法院在无上诉人对田建军授权回收货款及明确指示将这一货款汇到北京恒丰公司的情况下，认定田建军构成表见代理，系属认定事实错误，从而作出错误的判决。

    二、一审法院适用法律错误，侵害了上诉人的合法权利。

    一审法院适用《合同法》第四十九条、《民法通则》第一百零八条、《民事诉讼法》第六十四条，认为田建军让被上诉人将50000元电汇到北京恒丰公司构成表见代理实属适用法律不当。

    1、《民法通则》第一百零八条规定为：“债务应当清偿。暂时无力偿还的，经债权人同意或者人民法院裁决，可以由债务人分期偿还。有能力偿还拒不偿还的，由人民法院判决强制偿还。”不知本案的表见代理与此法条有何关系？上诉人认为对于此案应当适用《民法通则》第六十六条：“没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。

    代理人不履行职责而给被代理人造成损害的，应当承担民事责任。

    代理人和第三人串通，损害被代理人的利益的，由代理人和第三人负连带责任。

    第三人知道行为人没有代理权、超越代理权或者代理权已终止还与行为人实施民事行为给他人造成损害的，由第三人和行为人负连带责任。”之规定，判令被上诉人清还上诉人货款。

    2、《合同法》第四十九条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”不适用于本案。本案是欠款纠纷，是履行合同中发生的纠纷，不是订立合同中发生的纠纷，且上诉人、被上诉人均对合同的效力无异议。怎么能适用订立合同发生纠纷才适用的《合同法》第四十九条呢？对此，上诉人认为，应当适用调整代理关系的《民法通则》第六十六条第一款“没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。”之规定。

    3、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定为： “当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

     当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。

    人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。”一审法院并未按此规定全面、客观地审核证据，其认定与判决全部是建立在想当然的猜测与推断的基础上，与本法条是背道而驰的。

    综上所述，一审法院在未查清案件事实的基础上，全然不顾事实，对证据不能表明的事实作了想当然的推定，同时错误地适用法律，严重地侵害了上诉人的合法权利，请二审法院查清事实，维护上诉人的合法权利。

    此致

    太原市中级人民法院

               委托代理人：宋继赟、贺文龙

                 二〇〇五年十一月十五日