别除权是指债权人因其债权设有物权担保或享有特别优先权，而在破产程序中就债务人特定财产享有的优先受偿权。破产抵销权是指债权人在破产申请受理前对债务人即破产人负有债务的，无论是否已到清偿期限、标的是否相同，均可在破产财产最终分配确定前向管理人主张相互抵销的权利。

  《企业破产法》第40条规定了三种禁止抵销的情形：

  1、债务人的债务人在破产案件受理后取得他人对债务人的债权的；

  2、债权人并非因法律规定或者破产申请前一年的原因而负担债务人的债务，且债权人所负担该债务时已明知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实；

  3、债务人的债务人并非因法律规定或者破产申请前一年的原因而负担债务人的债务，且债务人的债务人所负担该债务时已明知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实。

  如果别除权具有上述《企业破产法》规定禁止抵销的情形之一的，是否允许抵销，对此实务中有允许抵销和不允许抵销两种截然相反的两种主张。为了统一认识有必要对这一问题作出明确的规定。

  《最高人民法院关于适用<企业破产法>若干问题的规定》第45条规定：“企业破产法第四十条所列不得抵销情形的债务人，主张以其对债务人特定财产享有优先受偿权的债权，与债务人对其不享有优先受偿权的债权抵销，债务人管理人以抵销存在企业破产法第四十条规定的情形提出异议的，人民法院不应支持。但是，用以抵销的债权大于债权人享有优先受偿权财产价值的除外。”本条明确了别除权之债权在进行抵销时不受《企业破产法》第40条禁止抵销规定的限制。

  一、破产程序中别除权债权的抵销

  根据法律规定，在破产程序中享有别除权的有抵押权、质权和留置权，定金因其实质是双倍债权担保，在破产程序中一般不能产生别除权。因禁止抵销的情形是否存在，不会影响别除权债权的抵销，所以不需要关注别除权人在主张抵销时是否存在破产禁止抵销的情形。

  二、别除权所抵销的债权范围

  司法解释规定，用以抵销的债权大于债权人享有优先受偿权财产价值的除外，是指用以抵销的债权大于享有优先受偿权财产价值的部分才除外，不是说债权人用以抵销的别除权之债权一旦债权数额大于享有优先受偿权的财产价值，整笔债权不得进行抵销。如果担保财产的价值低于别除权债权，别除权债权超过担保财产价值的部分将转化为普通债权，该超出部分的债权的抵销受到《企业破产法》第40条的严格限制。

  三、破产程序中别除权抵销的相关问题

  如果别除权人放弃优先受偿权，别除权债权就转化为普通债权，抵销时应受《企业破产法》第40条的限制。对别除权的破产抵销，管理人除不得依据《企业破产法》第40条提出异议外，如别除权人不提出抵销，管理人可以主动提出抵销，借此取回担保财产。对特定财产享有优先受偿权的债权与债务人对其不享有优先受偿权的债权相互抵销不受破产禁止抵销的限制，也就是说对抵销的债务人的债权仅为不享有优先受偿权的债权。如果债务人对债权人的债权享有优先受偿权，债务人与债权人之间的抵销并没有改变货币抵销这一特性，因此别除权之债权与债务人享有优先受偿权的债权抵销，亦不受破产法禁止抵销的限制。