预告登记制度在司法实践中的现状

预告登记制度在司法实践中的现状

内 容 摘 要

 伴随着《物权法》2007年10月1日的施行，预告登记制度在我国也正式确立。相对于其他国家和地区，我国的预告登记制度的出台虽然显得姗姗来迟，但预告登记制度在我国的司法实践中无疑具有相当的历史意义和举足轻重的地位，在解决当前面临的众多社会问题的过程中，已经发挥出了不可替代的作用。我国目前的预告登记制度已经形成较为完善的体系，无论是在理论研究方面还是在司法实践当中，都具备了应有的参考性和操作性，可是毕竟预告登记制度还算是一个较新的民法制度，对于这样一个新生事物，无论是在制度层面还是在司法层面都有待进一步的接受实践的检验，甚至还有待进一步的完善。基于此原因，笔者通过对198个真实案件进行分析研究，并结合相关的理论基础和法律规定，对预告登记制度在我国司法实践中的现状进行了梳理，从预告登记的债权保全效力、顺位保全效力、破产保护效力三个方面分别予以展开论证。笔者希望通过大量分析研究与预告登记相关的司法案例，以期能够通过裁判文书，尝试总结法院在处理“预告登记”相关案件时的司法立场、法律见解和实务观点，可以为“预告登记”相关案件的处理提供相应的参考。并希望能够通过对真实案件的分析，从中发现一些“预告登记”法律制度需要改进和完善的地方

首先，最高人民法院在具体的案件当中，对预告登记的债权保全效力给予了充分的肯定，并均作出对预告登记权利人有利的裁判结果。可是目前还没有相关法律对预告登记的顺位保护和破产保护作出规定，因此权利人即使办理了预告登记，仍需承担较大的不确定性风险，这样既不利于保护当事人的合法权益，又不利于维护法院生效裁判的稳定性和权威性。

其次，现实中当事人经常出于各种原因未办理预告登记，从而丧失了自己应有的权利，比如最常见的就是“所购房产被法院认定为属于买受人的财产而被强制执行”。如果可以通过行政干预的方式提高人们对预告登记的认识，或者引起人们的重视，可能会在一定程度上避免类似问题的发生。比如要求在《房地产买卖合同》里加入预告登记的条款，既可以防止买受人因为不了解预告登记，而忽视了相应的权利主张，也可以在一定程度上排除买受人申请预告登记障碍。

最后，预告登记制度可以使债权具有物权的性质，可以对抗其他的债权人，由于债权具有了物权的性质，进行预告登记的合同效力更高。既然预告登记的优势显而易见，如果可以扩大预告登记所保护的请求权的适用范围和适用对象，将会更有利于维护交易安全，保护买受人的利益。

关键词：预告登记、债权保全、顺位保全、破产保护

一、引  言

（一）预告登记制度的起源和发展

预告登记制度在大陆法系国家已有百余年历史，预告登记制度起源于普鲁士法，经过历史的演变，最终在《德国民法典》中定型，后来为瑞士、日本等国以及我国台湾地区的民法所继受，成为民法中的一项非常重要的物权制度。不动产预告登记制度，实现了债权的物权化，有机的将物权法理论和债权法理论自然地结合起来，对于民法制度是一个的重要补充，通过赋予债权请求权以物权的排他效力，既保护物权请求权又保护债权请求权，可以实现对不动产请求权有效地保护，从而达到平衡不动产交易当中各方利益的目的。

早在1900年1月1日施行的《德国民法典》第883—888条就对预告登记作了明确规定。1907年12月10日颁布的《瑞士民法典》第959条的也规定了预告登记。日本1879年制定的《不动产登记法》第2条有对假登记的规定，日本法中的假登记相当于德国民法上的预告登记。我国台湾地区在1975年修正的《土地法》第79条对预告登记也作了规定。相对于以上这些国家和地区，我国的预告登记制度的出台虽然显得姗姗来迟，但预告登记制度在我国的司法实践中无疑具有相当的历史意义和举足轻重的地位。虽然我国的预告登记制度尚存在着一些有待进一步完善的地方，但在解决当前面临的众多社会问题的过程中，已经发挥出了不可替代的作用。

（二）、我国出台预告登记制度的历史背景

在我国，依据相关的法律规定，房屋所有权的转移在产权登记时生效，即房屋买卖合同与商品房预售合同的生效并不意味着买受人就取得房屋的所有权，仅仅只是买受人取得了房屋所有权的转移请求权。在实践过程中，往往难以在第一时间对不动产进行物权转移登记，买卖合同、预售合同的生效与房屋所有权转移并非同步进行，而往往会存在一定的时间间隔，基于利益的驱使，出卖人可能会做出一些有违诚实信用原则的事情，比如将已经出售尚未转移所有权的房屋另行转卖，也就是人们常说的“一房二卖”、“一房多卖”的情况，这一怪现象的出现，一度引起理论界与司法界的广泛关注，如何有效的保障买受人的合法权益成为亟待解决的问题。有关学者认为“预告登记对于解决住房预售这样一些敏感的社会问题有着特殊的作用” [1]，立法者提出“为了保护房屋预售中买受人的权益，维护房屋交易秩序，对预告登记问题作了规定”[2]。在这样的背景下，2007年3月16日通过的《中华人民共和国物权法》原则性的规定了预告登记制度（《物权法》第20条第一款）。

（三）、预告登记的概念

预告登记，是指为了保全债权的实现、保全物权的顺位请求权等进行的提前登记[3]。预告登记与一般的不动产登记的区别在于：一般的不动产登记都是在不动产物权已经完成的状态下所进行的登记，而预告登记则是为了保全将来发生的不动产物权变动而进行的登记。预告登记作出以后，并不导致不动产物权的设立或者变动，而只是使登记申请人取得一种请求将来发生物权变动的权利。纳入预告登记的请求权，对后来发生的与该项请求权内容相同的不动产物权的处分行为，具有排他的效力，以确保将来只发生该请求权所期待的法律后果。

（四）本文的写作原因、目的、内容

我国目前的预告登记制度已经形成较为完善的体系，首先是在法律上（《物权法》）对预告登记制度进行了原则性规定，其次是在部门规章当中（比如《房屋登记办法》、《不动产登记暂行条例实施细则》）对预告登记又予以细化。无论是在理论研究方面还是在司法实践当中，都具备了应有的参考性和操作性，可是毕竟我国《物权法》出台的时间相对较晚（2007年10月1日起施行），预告登记制度还算是一个较新的民法制度，对于这样一个新生事物，无论是在制度层面还是在司法层面都有待进一步的接受实践的检验，甚至还有待进一步的完善。

基于以上原因，笔者希望通过大量分析研究与预告登记相关的司法案例，以期能够通过裁判文书，尝试总结法院在处理“预告登记”相关案件时的司法立场、法律见解和实务观点，可以为“预告登记”相关案件的处理提供相应的参考。并希望能够通过对真实案件的分析，从中发现一些“预告登记”法律制度需要改进和完善的地方，并希望能够为他人日后的研究工作提供一些参考，亦或是带来某些启示。

带着这样的想法，笔者在中国裁判文书网上以关键词“预告登记”进行了全文检索，并限定法院层级为“最高人民法院”，共检索到与“预告登记”相关的裁判文书123份，其中裁定书106份，判决书17份。为了分析预告登记在破产保护效力方面的需要，又在裁判文书网上以关键词“预告登记”+“破产”进行了检索，共检索到相关裁判文书2064份，按照裁判文书网的自然排序顺序选了75份各省高级人民法院的裁判文书用于研究。之所以优先选择最高人民法院作出的裁判文书进行分析，是因为毕竟最高人民法院作出的裁判文书在真实性、公正性和权威性方面都毋庸置疑，最高人民法院法官的观点更具有普遍性和代表性。 

在现有公布的海量裁判文书中，虽然与“预告登记”相关的案件相较于其他类型的案件，在数量上仍属于“小众案件”，但也可以在一定程度上说明此类案件的重要程度，毕竟还是有如此多的案件集中到了最高人民法院，这也肯定了对“预告登记”制度的研究具有相当的意义和价值。在任何时候，法律制度的完善都不是一蹴而就的，特别是随着时代的发展，法律制度也需要与时俱进，法律是一门实践性很强的学科，研究永无止境，理论与实践相结合的研究方法可以对司法实践有着更直接的指导意义。

通过对相关裁判文书的分析研究，本文从预告登记的债权保全效力、顺位保全效力、破产保护效力三个方面分别展开予以论证。为了行为的简洁，如无特别说明，文中“法院认为”中的法院均指最高人民法院。

二、预告登记的债权保全效力

（一）、预告登记的债权保全效力之意义

债权的相对性决定债权只能拘束合同双方当事人，不具有对抗第三人的效力。而不动产预告登记制度使当事人之间的债权关系具有了排他效力，即登记义务人不能在预告登记存续期间擅自进行处分行为，从而可以有效的保障债权人的合法利益。

（二）、预告登记的债权保全效力之司法现状

【案例一】

在姜洪洁与乌鲁木齐仟叶学校申请再审民事纠纷案件中[4]，关于案涉房屋所有权的归属问题。2010年8月27日，仟叶学校与豫疆公司签订《商品房买卖合同》，购买豫疆大厦一层600余平方米房屋。2011年4月12日，仟叶学校与豫疆公司签订《商品房预售合同》，同时办理了预告登记。虽然2011年10月29日姜洪洁与豫疆公司就案涉房屋签订《商品房预售合同》，但该出售行为不能对抗在先预告登记的仟叶学校的权利。

上述案例一，千叶学校由于在签订《商品房预售合同》的同时办理了预告登记，正是因为预告登记，才有效的避免了由于豫疆公司一房二卖的行为带来不必要的损失。这也是我国及时引入预告登记制度的初衷，同样正是由于存在这样的制度，在一定程度上面遏制了不良的风气，为净化商业环境维护市场秩序起到了积极的作用。

【案例二】

在查清峰与嵩县振华房地产开发有限公司借款合同纠纷再审案件中[5]，法院认为，马龙运私刻的印章还用于振华公司名下众多房屋销售合同、抵押合同的签署，并用于办理《房产预售许可证》，而且用该公章签订的《质押合同》亦在行政主管部门成功办理了房屋预告登记。预告登记权利人为“查建峰”，预告登记义务人为“振华公司”，预告登记房屋为振华公司名下“金山水岸花园项目”的房屋，综上，查清峰有理由相信马龙运有代理权。故马龙运以金山水岸花园项目部负责人的身份代表振华公司与查清峰签订借款合同的行为，对查清峰构成表见代理，原审依据《中华人民共和国合同法》第四十九条关于“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权，该代理行为有效”的规定，认定振华公司对涉案借款负有向查清峰清偿的责任并无不当。

上述案例二，虽然主要是对表见代理的制度加以适用，但也在一定程度上体现了预告登记的价值，试想如果查清峰如果未办理预告登记，一旦振华公司将涉案房产进行处分，无疑可以阻却查清峰顺利的实现债权，那样的结果显然是查清峰所不愿意面对和接受的。

（三）、小结

通过对相关案例的分析，可以看出最高人民法院在具体的案件当中，对预告登记的债权保全效力给予了充分的肯定，并作出对预告登记权利人有利的裁判结果。

三、预告登记的顺位保全效力

（一）、预告登记的顺位保全之意义

不动产物权的顺位是指不动产物权在登记簿中登记时间的先后顺序，顺位在前的权利可优先于顺位在后的权利得到实现。

（二）、预告登记的顺位保全之司法现状

虽然我国《物权法》中没有明确对申请预告登记后的物权顺位作出规定，从《物权法》的立法目的来看，承认预告登记的顺位效力更能强化债权人的债权请求权，从而确保未来物权顺利取得。在我国的理论界和司法界对预告登记的顺位保全普遍持肯定态度，也就是权利人申请预告登记后，将来一旦发生不动产权利竞合时，将可以享有优先的、排他的权利。

在实践中，出于各种原因当事人未办理预告登记，导致所购房产被法院认定为属于买受人的财产而被强制执行的案件屡见不鲜，这也是当前预告登记制度存在的一个瑕疵，毕竟当下我国普通老百姓的法律知识相对欠缺，在民事法律活动中，很难充分的考虑法律风险，也很难通过法律途径防范风险。因此，我国立法机关或者是行政机关，是否强制要求将预告登记的条款写进《房地产买卖合同》里，防止买受人因为不了解预告登记，而忽视了相应的权利主张。同时，我国《物权法》只规定当事人可以按照约定向登记机构申请预告登记，如果强制要求将预告登记的条款写进《房地产买卖合同》里，可以在一定程度上排除买受人申请预告登记障碍。

【案例一】

在程新槐、梁学忠再审审查与审判监督民事纠纷案件中[6]，法院认为，涉案房产系天意公司开发的项目，属于天意公司的责任财产，该房产尚未办理产权转移登记手续，亦未进行产权转移的预告登记，当然可以成为天意公司作为其他金钱债务的被执行人强制执行的标的物。

【案例二】

在苏明瑜、浙江中仑建设有限公司二审民事纠纷案件中[7]，法院认为，本案二审的争议焦点为：苏明瑜对涉案房产是否享有足以排除查封执行行为的实体权益。根据《中华人民共和国物权法》第十四条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。”《中华人民共和国物权法》第二十条规定：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。”，苏明瑜主张享有涉案商铺及车位所有权，但未办理预告登记或变更登记。苏明瑜对执行标的物享有的债权不能对抗法院对涉案标的物的查封行为。

上述两个案件，皆因买受人既未办理房产的转移登记，也未办理预告登记，最终均需承担不利的判决结果。

在司法实践当中，法院在确认“权利人的主张是否产生对抗法院执行的效力”时，已经不仅仅拘泥于不动产是否办理转移登记，目前各级法院主要依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称《执行异议和复议规定》）第二十八条、第二十九条、第三十条的规定进行认定，其中第三十条正是规定了预告登记的对抗效力。

【案例三】

在陈辉、崔淑菊申请执行人执行异议之诉再审审查与审判监督民事纠纷案件中[8]，法院认为，本案焦点问题是：崔淑菊对案涉房屋是否享有排除执行的权利。2010年1月29日，崔淑菊与诚琨地产公司签订房屋买卖合同，购买案涉房屋。崔淑菊已支付全部购房款，于2010年1月29日交付购房首付款526994元，并于同日向卢龙县农村信用合作联社借款金额42万元给付购房余款。诚琨地产公司于2011年向崔淑菊交付案涉房屋。此外，没有证据证明崔淑菊对未办理产权登记过户存在过错。综上，崔淑菊签订房屋买卖合同、支付全部购房款和实际占有房屋的时间均早于人民法院查封案涉房屋和陈辉办理抵押登记的时间，崔淑菊购买房屋符合《执行异议和复议规定》第二十八条规定的情形，享有对案涉房屋排除执行的民事权利。陈辉的再审申请主张不能成立，本院不予支持。

【案例四】

在麻小林、甘肃银行股份有限公司庆阳分行二审民事纠纷案件中[9]，法院认为，本案二审的焦点问题是：麻小林对涉案六套房产是否享有足以排除查封执行行为的实体权益。麻小林虽然与金昊公司就涉案六套房产签订《商品房买卖合同》并办理了预售备案登记，但没有办理预告登记，该六套房屋至今仍未办理产权移转登记，也并未实际交付。麻小林虽然主张在当地预告登记与备案登记合二为一，但其并未提交充分证据予以证明，且在一、二审庭审中并未提交其在涉案六套房屋备案登记的同时，曾向当地登记机构申请预告登记并提交的书面材料的相关证据。故麻小林主张其对商品房预售合同的备案登记等同于房屋产权预告登记的上诉理由不能成立。其对执行标的物享有的债权不能对抗法院对涉案标的物的查封行为。

【案例五】

在程飞、郑小梅等案外人执行异议之诉民事纠纷案件中[10]，法院认为，二审判决认为在具备办理涉案房屋过户登记条件下，程飞未及时办理过户登记手续，其以办理了预告登记主张其无过错的理由不能成立以及房屋预告登记权利人对该房屋的物权转让请求权不能产生对抗法院执行的效力的认定亦无不当。二审判决认定程飞并不具有涉案房屋的所有权，也不具备支付全部价款、实际占有涉案房屋、对未办理过户登记手续无过错三个条件，从而认为其不享有足以排除人民法院强制执行的民事权益，对其诉讼请求不予支持，适用法律正确。

【案例六】

在冯智明、大同市晨光建设有限责任公司再审审查与审判监督民事纠纷案件中[11]，冯智明主张其对案涉房产享有物权期待权，优先于债权。对此，法院认为，只有符合法定条件的买受人对不动产的物权期待权才具有排除强制执行的效力。根据前述分析，冯智明并未能证明其对案涉房产享有的权利符合法律规定的排除强制执行条件，其该主张依据不足，本院不予采纳。

【案例七】

广西恒冠建设集团有限公司、郭丽娜申请执行人执行异议之诉再审民事纠纷案件中[12]，法院认为，郭丽娜在北海市房地产交易中心没有名下现有的房屋记录。郭丽娜所购商品房系用于居住且其名下无其他用于居住的房屋。符合《执行异议和复议规定》第二十九条第二项“买受人名下无其他用于居住的房屋”的规定。恒冠公司认为郭丽娜购买案涉商品房属于商业投资，郭丽娜对该商品房享有的民事权益不能优先于恒冠公司享有的建设工程价款优先受偿权，无事实和法律依据，不能成立。

上述五个案件，执行异议人均未办理产权过户登记，最高人民法院根据案件的具体情况，通过适用《执行异议和复议规定》的相关规定进行认定，这样的裁判既符合当前的法律规定，也可以规范各级人民法院在处理类似案件时过度使用自有裁量权，有利于实现司法公正。

最高人民法院在处理相关案件时，对于《执行异议和复议规定》第二十九条第二项规定的“买受人名下无其他用于居住的房屋”会进行了扩大解释，即“不应机械地限于套数的理解。如原有住房不能满足现有家庭成员的居住要求，再购买房屋是为了对居住环境进行必要的改善，其仍属于满足生存权的合理消费范畴之内。”（见案例八），在这样的裁判规则下，无疑更有利于保障买受人的合法权益。不过如果此规则被不加限制的滥用，极有可能会在一定的程度上侵害到其他债权人的合法权益，因此最高人民法院作为我国最高的司法机关，应当适时地出台相应的裁判指引，将相应的规则进行规范化，才更有利于平衡司法实践当中各方当事人的利益。

【案例八】

在广西恒冠建设集团有限公司、曹淑杰再审审查与审判监督民事纠纷案件中[13]，法院认为，曹淑杰购买案涉商品房系用于居住，其目的属于满足家庭生活的合理消费。对于《执行异议和复议规定》第二十九条第二项规定的“买受人名下无其他用于居住的房屋”，不应机械限于套数的理解。如原有住房不能满足现有家庭成员的居住要求，再购买房屋是为了对居住环境进行必要的改善，其仍属于满足生存权的合理消费范畴之内。本案根据已查明的事实，可以认定曹淑杰购买案涉商品房是用于居住的改善型消费之需，并非用于商业性投资。恒冠公司认为曹淑杰购买案涉商品房属于商业投资，曹淑杰对该商品房享有的民事权益不能优先于恒冠公司享有的建设工程价款优先受偿权，无事实和法律依据，不能成立。

《物权法》颁布实施后，最高人民法院在处理《物权法》、《执行异议和复议规定》实施前的纠纷时，以对购房者期待权进行保护为由，提出应当对善意购房者给予优先保护，并以此原则裁定买受人“具备排除强制执行条件，可以阻却人民法院执行行为的效力” （见案例九），这样的裁判方法既体现了法官的裁判水平，也体现了法官的大局观和全局意识。   

【案例九】

比如在姜昌元、迟秀军等执行异议之诉民事纠纷案件中[14]，法院认为，迟秀军作为在2009年8月26日一审法院查封涉案104号房屋之前就已经办理预售合同备案登记并支付了全部房款的购房者，只要没有证据证明存在其与被执行人之间恶意串通、逃避执行的事实，其即拥有了对涉案房屋的强制执行予以阻却的事由，这种阻却事由的基础来源于对购房者取得涉案房屋期待权的保护和对执行债权人债权的实现之间的考量。虽然查扣冻结财产规定第十七条对于人民法院不得查封的情形作了限定，但基于该规定的原理和精神，特别是在《中华人民共和国物权法》尚未实施、不存在预告登记制度的情形下，应当认为，当时的商品房预售合同备案登记往往具有较强的对外公示效力，在我国登记生效为不动产物权变动的原则下，此类公示效力可以成为对购房者期待权的一种保护。因此，出于对善意购房者给予优先保护的一种考量，二审法院作出停止对涉案房屋强制执行的判决并不违反法律规定。故，姜昌元所提出的相应申请再审理由亦均不能成立，本院不予支持。

（三）小结

由于我国当前的法律未对申请预告登记后的物权顺位作出具体的规定，既增加了法官适用法律的难度，也容易导致认定结果有差异。

四、预告登记的破产保护效力

（一）、预告登记的破产保护效力之意义

破产保护效力是在《物权法》、《企业破产法》等法律中均未规定，学术领域也是也是意见不一。根据《执行异议和复议规定》第三十条的规定，可以认为预告登记具有对抗强制执行和破产程序的效力。在尚无法办理不动产物权本登记前，理性购房人为确保自身债权实现所能做的也仅是办理预告登记，法律应当认可购房人为保障债权实现所做的努力，而这样的认可亦应体现在破产程序之中[15]。 

（二）、预告登记的破产保护效力之司法现状

通过查阅最高人民法院做出的与“预告登记”相关的裁判文书，没有找到关于预告登记在破产保护效力方面的案例，因此又查阅了75份各省高级人民法院与“预告登记”和“破产”相关的裁判文书，现分析整理如下。

【案例一】

在邬义兵、湖南新国置业发展有限公司房屋买卖合同纠纷二审民事纠纷案件中[16]，涉案房屋虽然已经办理预告登记，但现仍在新国置业公司名下，故对邬义兵要求判令将涉案房屋归其所有的诉讼请求不予支持。就211号房屋而言，邬义兵的付款义务尚未完全履行完毕，新国置业公司交付房屋的义务尚未履行，根据《中华人民共和国企业破产法》第十八条“人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人。管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起三十日内未答复的，视为解除合同”之规定，案涉《商品房买卖合同》中关于211号房屋部分应视为已经解除。

上述案件，湖南省高院认定《商品房买卖合同》在破产案件中是否应当继续履行时，没有考虑预告登记的特殊性，直接适用企业破产法的相关规定作出判决。《中华人民共和国企业破产法》2007年6月1日起施行，《中华人民共和国物权法》2007年10月1日起施行。在认定与物权相关的民事法律行为时，《物权法》相对于《企业破产法》应属于特别法，同时依据“新法优于旧法”的原则，在本案中《物权法》中的相关规定应当优先适用。

江苏省高级人民法院在处理相关案件的过程中，虽然会承认预告登记具有物权的排他效力，但通常会以“预告登记是一项请求权，而不是物权本身，不产生物权变动的效力”为由，最终否认预告登记的破产保护效力。特别是在涉及不动产以物抵债的案件中，认为“以物抵债协议系实践性合同，在未实际履行、物权未转移的情况下，以物抵债的行为尚未完成”，因此破产管理有权拒绝继续履行以物抵债的协议，相应的债权人即使办理了不动产的预告登记，也难以改变被认定为普通债权的命运。

【案例二】

在彭银平、张金宏与南通盛唐置业有限公司确认合同有效纠纷再审复查与审判监督民事纠纷案件中[17]，江苏省高级人民法院认为，预告登记是为保全一项以将来发生不动产物权变动为目的的请求权的不动产登记，预告登记所登记的不是现实的不动产物权，而是将来发生不动产物权变动的请求权，预告登记使这一请求权具有物权的排他效力。从本质上说，预告登记所登记的是一项请求权，而不是物权本身，不产生物权变动的效力。况且，案涉九套商品房尚未建成、未办理所有权登记，还不具备不动产所有权成立的要件。彭银平要求确认商品房买卖合同有效，即要求履行商品房抵偿债务的约定；盛唐公司明确拒绝彭银平继续履行商品房买卖合同的要求，即反悔不履行以商品房抵债的协议。因彭银平与盛唐公司尚未办理物权转移手续、彭银平尚未取得九套商品房的物权，彭银平与盛唐公司约定的以物抵债协议，债务人盛唐公司可以反悔。故彭银平以双方已经办理了商品房物权转移手续为由主张商品房“买卖”合同有效、应当继续履行，不能成立。

【案例三】

在梅德红、崔海峰与南通盛唐置业有限公司确认合同有效纠纷再审复查与审判监督民事纠纷案件中[18]，江苏省高级人民法院认为，债务清偿期届满后达成的以物抵债协议系实践性合同，在未实际履行、物权未转移的情况下，以物抵债的行为尚未完成。本案中，虽然案涉6套房屋办理了预告登记，但预告登记并不产生物权转移的效力，房屋所有权仍属于盛唐公司。现盛唐公司已进入破产重整程序，梅德红与其丈夫崔海峰申报债权称其要求拿房，盛唐公司管理人对该申报债权不予确认，不同意将6套房屋交付给梅德红，表明盛唐公司已不同意以案涉6套房屋抵偿借款债务，梅德红与盛唐公司之间的权利义务应按照原有的民间借贷关系来确定。

上述两个案件，江苏省高院均否认了预告登记的破产保护效力，在权利人办理了预告登记的情况下，最终认定涉案房产为普通债权。在这些案件当中，同样还涉及一个不动产以物抵债的认定问题，江苏省高院认为以物抵债合同属于实践性合同。其实，判定一类合同是否为实践性合同主要依据应为法律规定和相关交易习惯。“以物抵债”合同是否为实践性合同我国法律未作明确规定，也没有相关交易习惯，因此“以物抵债”合同不应当被认定为实践性合同。

通过进一步的检索案例，发现江苏省高院在对“以物抵债”合同性质的认定并不是我国司法界的主流观点，至少与最高人民法院的观点相左，最高人民法院认为以物抵债协议属于诺成合同，比如下面这个最高人民法院的案件。

【案例四】

在甘肃万洲汽车贸易有限责任公司、宫本杰与甘肃万洲汽车贸易有限责任公司、宫本杰房屋买卖合同纠纷申请再审民事纠纷案件中[19]，最高人民法院认为，关于《房地产买卖契约》的效力问题。案涉《房地产买卖契约》，从形式上看，系房屋买卖合同；从其发生原因上看，是万洲公司以房屋抵偿所欠工程款的协议，即以转移一定面积房屋的所有权替代原工程款的给付。在我国现行法上，无专门针对以物抵债协议的规定，属于无名合同。在法律适用上，无名合同首先应适用与其目的和性质最相接近的有名合同的规范，同时合同法总则的规范也应适用。案涉《房地产买卖契约》在性质和功能上与买卖合同最为接近，在法律无明确规定和当事人无例外约定的情况下，合同自双方合意达成之时即成立并生效，宫本杰有权请求万洲公司履行该协议所约定的义务。

（三）、小结

 由于法律对破产保护效力没有明确的规定，不同法律所侧重保护的利益主体有所不同，也就难免法官在裁判时存在一些认定标准的差异，特别是选择适用的法律不同，将可能会直接导致案件出现截然相反的结果。由于破产程序中涉及的主体众多，所涉及的权利的种类繁多，而且站在不同类别的债权人的角度，看待破产分配方案的“公平性”也会各有不同，毕竟某一类的债权获得优先受偿，则可能会直接影响到对其他债权的清偿。因此，早日通过立法的方式确定各类债权的清偿顺位显得尤为重要，对平衡各方利益和实现破产清算程序的目的都有着相当重要的意义。

五、结论

预告登记制度的优点及其意义就不再赘述，在此主要总结几点预告登记制度有待完善的地方，整理如下。

（一）、明确不动产预告登记的顺位保全效力和破产保护效力

我国的《物权法》中没有对预告登记的顺位保护和破产保护作出规定，如此一来，权利人即使办理了预告登记，仍需承担较大的不确定性风险。如果法院在适用法律和行使自由裁量时有过大的空间，既不利于保护当事人的合法权益，又不利于维护法院生效裁判的稳定性和权威性。因此，可以通过立法的将预告登记的顺位保全效力和破产保护效力予以明确，会更有利于实现预告登记制度设立的目的。

（二）、通过行政干预的方式提高人们对预告登记制度的认识

比如可以要求在《房地产买卖合同》里加入预告登记的条款，既可以防止买受人因为不了解预告登记，而忽视了相应的权利主张，也可以在一定程度上排除买受人申请预告登记障碍。

（三）、扩大预告登记的范围

预告登记的本质是使债权具有物权的性质，可以对抗其他的债权人，由于债权具有了物权的性质，进行预告登记的合同效力可以优先于没有进行预告登记的合同效力。因此，如果可以扩大预告登记所保护的请求权的适用范围和适用对象，将会更有利于维护交易安全，保护买受人的利益。

为实现不动产预告登记制度应有的价值，保护不动产买受人的利益，保护不动产交易的安全性，促进我国不动产市场交易的健康发展，在理论上和实践上都应当不断的去完善现行的预告登记制度。

参考文献

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